La paradoja antimonopolio de Amazon

por Lina M. Khan

RESUMEN

Amazon es el titán del comercio del siglo XXI. Además de ser un minorista, ahora es una plataforma de marketing, una red de distribución y logística, un servicio de pago, un prestamista de crédito, una casa de subastas, una importante editorial de libros, un productor de televisión y películas, un diseñador de moda, una ferretería. fabricante y un anfitrión líder de espacio de servidor en la nube. Aunque Amazon ha registrado un crecimiento asombroso, genera escasas ganancias, eligiendo fijar un precio por debajo del costo y expandirse ampliamente en su lugar. A través de esta estrategia, la empresa se ha posicionado en el centro del comercio electrónico y ahora sirve como infraestructura esencial para una serie de otras empresas que dependen de ella. Los elementos de la estructura y la conducta de la empresa plantean preocupaciones anticompetitivas, pero ha escapado al escrutinio antimonopolio.

Esta Nota sostiene que el marco actual en materia de competencia, específicamente suvincular la competencia al “bienestar del consumidor”, definido como efectos de precios a corto plazo, no está preparado para capturar la arquitectura del poder de mercado en la economía moderna. No podemos reconocer los daños potenciales a la competencia que plantea el dominio de Amazon si medimos la competencia principalmente a través del precio y la producción. Específicamente, la doctrina actual subestima el riesgo de precios predatorios y cómo la integración entre distintas líneas de negocio puede resultar anticompetitiva. Estas preocupaciones aumentan en el contexto de las plataformas en línea por dos razones. Primero, la economía de los mercados de plataformas crea incentivos para que una empresa busque el crecimiento sobre las ganancias, una estrategia que los inversores han recompensado. En estas condiciones, los precios predatorios se vuelven altamente racionales, incluso cuando la doctrina existente los trata como irracionales y, por lo tanto, inverosímiles. Segundo, Debido a que las plataformas en línea sirven como intermediarios críticos, la integración a través de las líneas de negocios coloca a estas plataformas para controlar la infraestructura esencial de la que dependen sus rivales. Esta doble función también permite que una plataforma explote la información recopilada sobre las empresas que utilizan sus servicios para socavarlas como competidores.

Esta nota describe las facetas del dominio de Amazon. Hacerlo nos permite darle sentido a su estrategia comercial, ilumina los aspectos anticompetitivos de la estructura y conducta de Amazon y subraya las deficiencias en la doctrina actual. La Nota concluye considerando dos posibles regímenes para abordar el poder de Amazon: restaurar los principios tradicionales de las políticas antimonopolio y de competencia o aplicar obligaciones y deberes de transportista común.

AUTOR. Estoy profundamente agradecido con David Singh Grewal por animarme a seguir con este proyecto y con Barry C. Lynn por presentarme estos temas en primer lugar. También agradezco a Christopher R. Leslie, Daniel Markovits , Stacy Mitchell, Frank Pasquale, George Priest, Maurice Stucke y Sandeep Vaheesan por sus comentarios reflexivos en las distintas etapas de este proyecto . Por último, muchas gracias a Juliana Brint , Urja Mittal y al personal de Yale Law Journal por sus comentarios perspicaces y su cuidadosa edición. Todos los errores son mios.

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INTRODUCCIÓN

“Incluso cuando Amazon se convirtió en uno de los minoristas más grandes del país, nunca pareció interesado en cobrar lo suficiente para obtener ganancias. Los clientes celebraron y la competencia languideció “.

– The New York Times1

“[Una] de las características más impresionantes del Sr. Rockefeller es la paciencia”.

– Ida Tarbell , Historia de la Standard Oil Company2

En los primeros años de Amazon, una broma entre los analistas de Wall Street era que el CEO Jeff Bezos estaba construyendo un castillo de naipes. Entrando en su sexto año en 2000, la compañía aún no había obtenido ganancias y estaba acumulando millones de dólares en pérdidas continuas , cada trimestre más grande que el anterior. Sin embargo, un segmento de accionistas creía que al invertir dinero en publicidad y grandes descuentos, Amazon estaba haciendo una inversión sólida que produciría beneficios una vez que despegara el comercio electrónico. Cada trimestre, la empresa reportaría pérdidas y el precio de sus acciones aumentaría. Un sitio de noticias capturó el sentimiento dividido preguntando: “Amazon: ¿ Esquema Ponzi o Wal-Mart de la Web?” 3

Dieciséis años después, nadie duda seriamente de que Amazon es todo menos el titán del comercio del siglo XXI. En 2015, obtuvo $ 107 mil millones en ingresos, 4 y, a partir de 2013, vendió más que sus próximos doce competidores en línea combinados. 5 Según algunas estimaciones, Amazon ahora captura el 46% de las compras en línea, y su participación crece más rápido que el sector en su conjunto.6 Además de ser un minorista, es una plataforma de marketing, una red de distribución y logística, un servicio de pago, un prestamista de crédito, una casa de subastas, una importante editorial de libros, una productora de televisión y películas, un diseñador de moda, una ferretería. fabricante y proveedor líder de espacio para servidores en la nube y potencia informática. Aunque Amazon ha registrado un crecimiento asombroso, reportando incrementos de dos dígitos en las ventas netas anualmente, reporta ganancias escasas, optando por invertir agresivamente en su lugar. La compañía registró pérdidas constantes durante los primeros siete años que estuvo en el negocio, con deudas de $ 2 mil millones. 7 Si bien ahora sale del rojo con más regularidad, 8los rendimientos negativos siguen siendo comunes. La compañía reportó pérdidas en dos de los últimos cinco años, por ejemplo, y su ingreso neto anual más alto fue aún menos del 1% de sus ventas netas.9

A pesar del historial de rendimientos reducidos de la compañía, los inversores la han respaldado con entusiasmo: las acciones de Amazon se cotizan a más de 900 veces las ganancias diluidas, lo que la convierte en la acción más cara de Standard & Poor’s 500.10 Como se maravilló un periodista: “La empresa apenas obtiene ganancias, gasta una fortuna en expansión y envío gratuito y es famosa por su opacidad sobre sus operaciones comerciales. Sin embargo, inversores. . . verter en el caldo “. 11 Otro comentó que Amazon está en “una clase propia en lo que respecta a la valoración”. 12

Los reporteros y analistas financieros continúan especulando sobre cuándo y cómo se amortizarán las grandes inversiones y las grandes pérdidas de Amazon. 13 Mientras tanto, los clientes universalmente parecen amar la empresa. Cerca de la mitad de todos los compradores en línea van directamente a Amazon primero para buscar productos,14 y en 2016, el Reputation Institute nombró a la firma como la “empresa con mayor reputación en Estados Unidos” por tercer año consecutivo. 15 En los últimos años, los periodistas han expuesto las agresivas tácticas comerciales que emplea Amazon. Por ejemplo, Amazon nombró una campaña “The Gazelle Project”, una estrategia mediante la cual Amazon se acercaba a los pequeños editores “de la misma manera que un guepardo se acerca a una gacela enferma”.16 Este, así como otros informes, 17 atrajeron una atención generalizada, 18 quizás porque ofrecían un vistazo a los posibles costos sociales del dominio de Amazon. La disputa muy pública de la firma con Hachette en 2014, en la que Amazon eliminó los libros de la editorial de su sitio web durante las negociaciones comerciales, generó de manera similar un amplio escrutinio y diálogo de la prensa. 19 De manera más general, existe una creciente conciencia pública de que Amazon se ha establecido como una parte esencial de la economía de Internet , 20 y una sensación mordaz de que su dominio —su magnitud y amplitud— puede representar peligros. 21Pero cuando se les pregunta por qué, los críticos a menudo se equivocan para explicar cómo una empresa que ha brindado tan claramente enormes beneficios a los consumidores, sin mencionar el comercio electrónico revolucionado en general, podría, al final del día, amenazar nuestros mercados. Tratando de darle sentido a la contradicción, un periodista señaló que el argumento de los críticos parece ser que “aunque las actividades de Amazon tienden a reducir los precios de los libros, lo que se considera bueno para los consumidores, en última instancia perjudican a los consumidores”. 22

De alguna manera, la historia del dominio creciente y sostenido de Amazon es también la historia de los cambios en nuestras leyes antimonopolio. Debido a un cambio en el pensamiento y la práctica legales en los años setenta y ochenta, la ley antimonopolio ahora evalúa la competencia en gran medida teniendo en cuenta los intereses a corto plazo de los consumidores, no de los productores o la salud del mercado en su conjunto; La doctrina antimonopolio considera que los precios bajos al consumidor, por sí solos, son una prueba de una competencia sólida. En esta medida, Amazon se ha destacado; ha eludido el escrutinio del gobierno en parte al dedicar fervientemente su estrategia comercial y su retórica a reducir los precios para los consumidores. El encuentro más cercano de Amazon con las autoridades antimonopolio fue cuando el Departamento de Justicia demandó a otras empresas por aliarse contra Amazon. 23Es como si Bezos trazara el crecimiento de la compañía dibujando primero un mapa de leyes antimonopolio y luego ideando rutas para evitarlas sin problemas. Con su celo misionero por los consumidores, Amazon ha marchado hacia el monopolio cantando la melodía antimonopolio contemporánea.

Esta nota describe las facetas del poder de Amazon. En particular, rastrea las fuentes del crecimiento de Amazon y analiza los efectos potenciales de su dominio. Hacerlo nos permite dar sentido a la estrategia comercial de la empresa e ilumina los aspectos anticompetitivos de su estructura y conducta. Este análisis revela que el marco actual en la defensa de la competencia específica de su competencia equiparar con “el bienestar del consumidor,” por lo general se mide a través de efectos a corto plazo sobre los precios y de salida 24 -fails para capturar la arquitectura de poder de mercado en el vigésimo primer mercado del siglo. En otras palabras, los daños potenciales a la competencia que plantea el dominio de Amazon no son reconocibles si evaluamos la competencia principalmente a través del precio y la producción. En cambio, centrarnos en estas métricas nos ciega ante los peligros potenciales.

Mi argumento es que evaluar la competencia real en el mercado del siglo XXI, especialmente en el caso de las plataformas en línea, requiere analizar la estructura subyacente y la dinámica de los mercados. En lugar de vincular la competencia a un conjunto limitado de resultados, este enfoque examinaría el proceso competitivo en sí. Animar este marco es la idea de que el poder de una empresa y la naturaleza anticompetitiva potencial de ese poder no pueden entenderse completamente sin mirar la estructura de una empresa y el papel estructural que juega en los mercados. Aplicar esta idea implica, por ejemplo, evaluar si la estructura de una empresa genera ciertos conflictos de interés anticompetitivos; si puede aprovechar las ventajas del mercado en distintas líneas de negocio; y si la estructura del mercado incentiva y permite conductas predatorias.

Este es el enfoque que adopto en esta Nota. Empiezo por explorar, y desafiar, el tratamiento de la estructura del mercado de la ley antimonopolio moderna. La Parte I ofrece una descripción general del cambio en el antimonopolio del estructuralismo económico a favor de la teoría de precios e identifica cómo se ha desarrollado este cambio en dos áreas de aplicación: precios predatorios e integración vertical. La Parte II cuestiona este enfoque limitado en el bienestar del consumidor medido en gran parte por los precios, argumentando que evaluar la estructura es vital para proteger importantes valores antimonopolio. Luego, el Note usa la lente de la estructura del mercado para revelar aspectos anticompetitivos de la estrategia y conducta de Amazon. La Parte III documenta la historia de Amazon de inversión agresiva y liderazgo en pérdidas, su estrategia empresarial y su integración en muchas líneas de negocio. La Parte IV identifica dos instancias en las que Amazon ha construido elementos de su negocio a través de pérdidas sostenidas, paralizando a sus rivales, y dos instancias en las que la actividad de Amazon en múltiples líneas de negocios plantea amenazas anticompetitivas en formas que el marco actual no registra. La nota luego evalúa cómo la ley antimonopolio puede abordar los desafíos planteados por plataformas en línea como Amazon. La Parte V considera lo que sugieren los mercados de capital sobre la economía de Amazon y otras plataformas de Internet. La Parte VI ofrece dos enfoques para abordar el poder de las plataformas dominantes: (1) limitar su dominio mediante la restauración de los principios tradicionales de las políticas antimonopolio y de competencia y (2) regular su dominio mediante la aplicación de obligaciones y deberes de transportista común. y dos casos en los que la actividad de Amazon en múltiples líneas de negocio plantea amenazas anticompetitivas en formas que el marco actual no registra. Luego, la Nota evalúa cómo la ley antimonopolio puede abordar los desafíos planteados por plataformas en línea como Amazon. La Parte V considera lo que sugieren los mercados de capital sobre la economía de Amazon y otras plataformas de Internet. La Parte VI ofrece dos enfoques para abordar el poder de las plataformas dominantes: (1) limitar su dominio mediante la restauración de los principios tradicionales de las políticas antimonopolio y de competencia y (2) regular su dominio mediante la aplicación de obligaciones y deberes de transportista común. y dos casos en los que la actividad de Amazon en múltiples líneas de negocio plantea amenazas anticompetitivas en formas que el marco actual no registra. Luego, la Nota evalúa cómo la ley antimonopolio puede abordar los desafíos planteados por plataformas en línea como Amazon. La Parte V considera lo que sugieren los mercados de capital sobre la economía de Amazon y otras plataformas de Internet. La Parte VI ofrece dos enfoques para abordar el poder de las plataformas dominantes: (1) limitar su dominio mediante la restauración de los principios tradicionales de las políticas antimonopolio y de competencia y (2) regular su dominio mediante la aplicación de obligaciones y deberes de transportista común. Luego, la Nota evalúa cómo la ley antimonopolio puede abordar los desafíos planteados por plataformas en línea como Amazon. La Parte V considera lo que sugieren los mercados de capital sobre la economía de Amazon y otras plataformas de Internet. La Parte VI ofrece dos enfoques para abordar el poder de las plataformas dominantes: (1) limitar su dominio mediante la restauración de los principios tradicionales de la política antimonopolio y de competencia y (2) regular su dominio mediante la aplicación de obligaciones y deberes de transportista común. Luego, la Nota evalúa cómo la ley antimonopolio puede abordar los desafíos planteados por plataformas en línea como Amazon. La Parte V considera lo que sugieren los mercados de capital sobre la economía de Amazon y otras plataformas de Internet. La Parte VI ofrece dos enfoques para abordar el poder de las plataformas dominantes: (1) limitar su dominio mediante la restauración de los principios tradicionales de las políticas antimonopolio y de competencia y (2) regular su dominio mediante la aplicación de obligaciones y deberes de transportista común.

I. LA REVOLUCIÓN DE LA ESCUELA DE CHICAGO: EL ALEJAMIENTO DEL PROCESO COMPETITIVO Y LA ESTRUCTURA DEL MERCADO

Uno de los cambios más importantes en la interpretación y la legislación antimonopolio durante el último siglo ha sido el alejamiento del estructuralismo económico. En esta parte, trazo esta historia esbozando cómo una visión de la competencia basada en la estructura ha sido reemplazada por la teoría de precios y explorando cómo este cambio se ha desarrollado a través de cambios en la doctrina y la aplicación.

En términos generales, el estructuralismo económico se basa en la idea de que las estructuras de mercado concentradas promueven formas de conducta anticompetitivas. 25Este punto de vista sostiene que es probable que un mercado dominado por un número muy reducido de grandes empresas sea menos competitivo que un mercado poblado por muchas pequeñas y medianas empresas. Esto se debe a que: (1) las estructuras de mercado monopolísticas y oligopólicas permiten que los actores dominantes se coordinen con mayor facilidad y sutileza, facilitando conductas como la fijación de precios, la división del mercado y la colusión tácita; (2) las empresas monopolísticas y oligopólicas pueden utilizar su dominio existente para bloquear a los nuevos participantes; y (3) las empresas monopolísticas y oligopólicas tienen un mayor poder de negociación contra consumidores, proveedores y trabajadores, lo que les permite subir los precios y degradar el servicio y la calidad mientras mantienen las ganancias.

Esta comprensión de la competencia basada en la estructura del mercado fue la base del pensamiento y la política antimonopolio durante la década de 1960. Suscribiendo este punto de vista, los tribunales bloquearon las fusiones que determinaron que conducirían a estructuras de mercado anticompetitivas. En algunos casos, esto significó detener acuerdos horizontales (fusiones que combinan dos competidores directos que operan en el mismo mercado o línea de productos) que habrían entregado a la nueva entidad una gran parte del mercado. 26 En otros, implicó rechazar las fusiones verticales (acuerdos que unen a empresas que operan en diferentes niveles de la misma cadena de suministro o producción) que “excluirían la competencia”. 27Básicamente, este enfoque implicó la vigilancia no solo por el tamaño sino también por los conflictos de intereses, como si permitir que un fabricante de calzado dominante se extienda a la venta minorista de calzado crearía un incentivo para que el fabricante perjudique o discrimine a los minoristas competidores. 28

El enfoque antimonopolio de la Escuela de Chicago, que ganó prominencia y credibilidad en la corriente principal en las décadas de 1970 y 1980, rechazó esta visión estructuralista . 29 En palabras de Richard Posner, la esencia de la posición de la Escuela de Chicago es que “la lente adecuada para ver los problemas antimonopolio es la teoría de precios”.30 Para este punto de vista es fundamental la fe en la eficiencia de los mercados, impulsada por actores que maximizan las ganancias. El enfoque de la Escuela de Chicago basa su visión de la organización industrial en una premisa teórica simple: “Los actores económicos [ racionales ] que trabajan dentro de los confines del mercado buscan maximizar las ganancias combinando insumos de la manera más eficiente. El no actuar de esta manera será castigado por las fuerzas competitivas del mercado ”.31

Si bien los estructuralistas económicos creen que la estructura industrial predispone a las empresas hacia ciertas formas de comportamiento que luego dirigen los resultados del mercado, la Escuela de Chicago supone que los resultados del mercado, incluido el tamaño de la empresa, la estructura de la industria y los niveles de concentración, reflejan la interacción de las fuerzas del mercado independientes y las demandas técnicas. de produccion.32 En otras palabras, los estructuralistas económicos toman la estructura de la industria como una entrada para comprender la dinámica del mercado, mientras que la Escuela de Chicago sostiene que la estructura de la industria simplemente refleja dicha dinámica. Para la Escuela de Chicago, “[lo que existe es, en última instancia, la mejor guía de lo que debería existir”. 33

En la práctica, el cambio del estructuralismo a la teoría de precios tuvo dos ramificaciones importantes para el análisis antimonopolio. Primero, condujo a una reducción significativa del concepto de barreras de entrada. Una barrera de entrada es un costo que debe ser asumido por una empresa que busca ingresar a una industria, pero que no es asumido por empresas que ya están en la industria.34 Según la Escuela de Chicago, las ventajas de las que disfrutan los operadores tradicionales de las economías de escala, los requisitos de capital y la diferenciación de productos no constituyen barreras de entrada, ya que se considera que estos factores no reflejan más que las “demandas técnicas objetivas de producción y distribución”. 35 Con tantas “barreras de entrada. . . descontadas, todas las empresas están sujetas a la amenaza de una competencia potencial. . . independientemente del número de empresas o niveles de concentración “. 36 Desde este punto de vista, el poder de mercado es siempre fugaz y, por lo tanto, la aplicación de las leyes antimonopolio rara vez se necesita.

La segunda consecuencia del alejamiento del estructuralismo fue que los precios al consumidor se convirtieron en la métrica dominante para evaluar la competencia. En su obra de gran influencia, The Antitrust Paradox , Robert Bork afirmó que el único objetivo normativo de la antimonopolio debería ser maximizar el bienestar del consumidor, perseguido mejor mediante la promoción de la eficiencia económica.37 Aunque Bork usó “bienestar del consumidor” para referirse a “eficiencia de asignación”,38 tribunales y autoridades antimonopolio lo han medido en gran medida a través de los efectos sobre los precios al consumidor. En 1979, la Corte Suprema siguió el trabajo de Bork y declaró que “el Congreso diseñó la Ley Sherman como una ‘receta de bienestar del consumidor’” 39, una declaración que se considera errónea en general. 40 Aún así, esta filosofía se abrió camino en la política y la doctrina. Las pautas de fusión de 1982 emitidas por la Administración Reagan, una desviación radical de las pautas anteriores, escritas en 1968, reflejaron este nuevo enfoque. Si bien las directrices de 1968 habían establecido que la “función principal” de la aplicación de las fusiones era “preservar y promover las estructuras de mercado que conduzcan a la competencia”, 41 las directrices de 1982 decían que las fusiones “no deberían permitirse crear o mejorar el ‘poder de mercado'”, definido como la “capacidad de una o más empresas de manera rentable para mantener precios por encima de los niveles competitivos”.42 En la actualidad, mostrar un daño antimonopolio requiere mostrar un daño al bienestar del consumidor, generalmente en forma de aumentos de precios y restricciones de producción. 43

Es cierto que las autoridades antimonopolio no ignoran por completo los efectos no relacionados con los precios. Las Directrices de fusión horizontal de 2010, por ejemplo, reconocen que un mayor poder de mercado puede manifestarse como daños no relacionados con el precio, incluso en forma de reducción de la calidad del producto, reducción de la variedad de productos, reducción del servicio o disminución de la innovación.44 En particular, la oposición de la administración Obama a una de las fusiones más grandes propuestas durante su mandato, Comcast / TimeWarner, se debió a una preocupación por el acceso al mercado, no por los precios. 45 Y por algunas medidas, la Comisión Federal de Comercio (FTC) ha alegado daño potencial a la innovación en aproximadamente un tercio de las acciones de ejecución de fusiones en la última década. 46 Sin embargo, es justo decir que la preocupación por la innovación o los efectos no relacionados con el precio rara vez anima o impulsa las investigaciones o las acciones de ejecución, especialmente fuera del contexto de la fusión.47 Los factores económicos que son más fáciles de medir, como los impactos en el precio, la producción o la eficiencia productiva en mercados estrictamente definidos, se han vuelto “desproporcionadamente importantes”. 48

Dos áreas de aplicación que esta reorientación ha afectado dramáticamente son los precios predatorios y la integración vertical. La Escuela de Chicago afirma que “los precios predatorios, la integración vertical y los acuerdos vinculantes nunca o casi nunca reducen el bienestar del consumidor”. 49 Tanto los precios predatorios como la integración vertical son muy relevantes para analizar el camino de Amazon hacia el dominio y la fuente de su poder. A continuación, ofrezco una breve descripción de cómo la influencia de la Escuela de Chicago ha moldeado la doctrina de precios predatorios y las opiniones de los ejecutores sobre la integración vertical.

A. Precios predatorios

A mediados del siglo XX, el Congreso promulgó en repetidas ocasiones leyes dirigidas a la fijación de precios predatorios. El Congreso, así como las legislaturas estatales, vieron la fijación de precios predatorios como una táctica utilizada por empresas altamente capitalizadas para arruinar a sus rivales y destruir la competencia; en otras palabras, como una herramienta para concentrar el control. Las leyes que prohíben los precios predatorios eran parte de un arreglo más amplio de leyes de precios que buscaban distribuir el poder y las oportunidades. Sin embargo, una controvertida decisión de la Corte Suprema en la década de 1960 creó una oportunidad para que los críticos atacaran al régimen. Esta reacción intelectual se abrió paso en la doctrina de la Corte Suprema a principios de la década de 1990 en forma de la restrictiva ” prueba de recuperación “.

El primer caso de precios predatorios en Estados Unidos fue la demanda antimonopolio del gobierno contra Standard Oil, que llegó a la Corte Suprema en 1911.50 Como se detalla en la exposición de Ida Tarbell, A History of the Standard Oil Company , Standard Oil recortaba sistemáticamente los precios para expulsar a sus rivales del mercado. 51 Además, ofrecía subvenciones cruzadas: Standard Oil cobraba precios de monopolio 52 en mercados en los que no tenía competidores; en los mercados donde los rivales controlaron el dominio de la empresa, redujo drásticamente los precios en un esfuerzo por expulsarlos. En su caso antimonopolio contra la empresa, el gobierno argumentó que una serie de prácticas de Standard Oil, incluidos los precios predatorios, violaban la sección 2 de la Ley Sherman. La Corte Suprema falló por el gobierno y ordenó la disolución de la empresa. 53Tribunales posteriores citaron la decisión para establecer que, en la búsqueda del poder de monopolio, “la reducción de precios se convirtió quizás en el arma más eficaz de la corporación más grande”. 54

Reconociendo la amenaza de precios predatorios ejecutados por Standard Oil, el Congreso aprobó una serie de leyes que prohíben tal conducta. En 1914, el Congreso promulgó la Ley Clayton55 para fortalecer la Ley Sherman e incluyó una disposición para frenar la discriminación de precios y los precios predatorios. 56 El Informe de la Cámara declaró que la sección 2 de la Ley Clayton fue diseñada expresamente para prohibir que las grandes corporaciones reduzcan drásticamente los precios por debajo del costo de producción “con la intención de destruir y hacer que el negocio de sus competidores no sea rentable” y con el objetivo de “adquirir una monopolio en la localidad o sección particular en la que se realiza el precio discriminatorio “.57

El Congreso también actuó para proteger las leyes estatales de “comercio justo” que protegían aún más contra los precios predatorios. La legislación de comercio justo otorgó a los productores el derecho a fijar el precio final de venta al público de sus productos, lo que limita la capacidad de descuento de las cadenas de tiendas. 58 Cuando la Corte Suprema se enfocó en estos esfuerzos de “mantenimiento del precio de reventa”, el Congreso dio un paso adelante para defenderlos. Después de que la Corte Suprema en 1911 anuló la forma de mantenimiento del precio de reventa habilitada por las leyes de comercio justo, 59 el Congreso en 1937 estableció una excepción para las leyes estatales de comercio justo a través de la Ley Miller- Tydings . 60 Cuando la Corte Suprema en 1951 dictaminó que los productores podían imponer precios mínimos solo a aquellos minoristas que habían firmado contratos acordando hacerlo,61 El Congreso respondió con una ley que establece que los precios mínimos también se pueden hacer cumplir contra los no signatarios . 62

Otro subproducto del movimiento de “comercio justo” fue la Ley Robinson- Patman de 1936. Esta ley prohibía la discriminación de precios por parte de los minoristas entre productores y de los productores entre los minoristas. 63 Su objetivo era evitar que los conglomerados y las grandes empresas utilizaran su poder de compra para obtener descuentos abrumadores de entidades más pequeñas y evitar que los grandes fabricantes y minoristas se unieran contra sus rivales. 64 Al igual que las leyes que prohíben los precios predatorios, la prohibición de la discriminación de precios frenó efectivamente el poder del tamaño. La Sección 3 de la Ley abordó los precios predatorios directamente al convertir en delito vender productos a “precios irrazonablemente bajos con el propósito de destruir la competencia o eliminar a un competidor”. sesenta y cincoSi bien la rebaja predatoria de precios dio lugar a responsabilidad civil y recursos en virtud de la Ley Clayton, la Ley Robinson- Patman también incluyó sanciones penales. 66

Esta serie de leyes antimonopolio demuestra que el Congreso vio los precios predatorios como una seria amenaza para los mercados competitivos. A mediados del siglo XX, la Corte Suprema reconoció y dio efecto a esta intención del Congreso. El Tribunal confirmó la Ley Robinson- Patman en numerosas ocasiones, sosteniendo que los factores relevantes eran si un minorista tenía la intención de destruir la competencia a través de sus prácticas de precios y si su conducta fomentaba ese propósito. 67 Sin embargo, no todos los casos de precios por debajo del costo fueron ilegítimos. La liquidación de bienes en exceso o perecederos, por ejemplo, se consideraba juego limpio. 68 Solo “las ventas realizadas por debajo del costo sin un objetivo comercial legítimo y con la intención específica de destruir la competencia” violarían claramente la sección 3. 69En otros casos, la Corte distinguió entre las ventajas competitivas derivadas de la habilidad y la producción superiores y las derivadas del poder bruto del tamaño y el capital. 70 Estos últimos, dictaminó la Corte, eran ilegítimos. 71

En Utah Pie Co. contra Continental Baking Co. , la Corte reforzó aún más la ilegitimidad de los precios predatorios. 72Utah Pie y Continental Baking eran fabricantes competidores de pasteles de postre congelados. Una ventaja de ubicación le dio a Utah Pie un acceso más barato al mercado de Salt Lake City, que utilizaba para fijar precios por debajo de los vendidos por los competidores. Otros fabricantes de pasteles congelados, incluido Continental, comenzaron a vender a precios por debajo del costo en el mercado de Salt Lake City, mientras mantenían los precios en otras regiones al mismo o por encima del costo. Utah Pie presentó un caso de precios predatorios contra Continental. La Corte Suprema falló a favor de Utah Pie, señalando que las estrategias de precios de sus competidores habían desviado el negocio de Utah Pie y obligaron a la compañía a bajar aún más sus precios, lo que llevó a una “estructura de precios en declive” en general. 73Además, Continental había admitido haber enviado un espía industrial a la planta de Utah Pie para obtener información para sabotear las relaciones comerciales de Utah con los minoristas, un hecho que el Tribunal utilizó para establecer la “intención de lesionar”. 74

La decisión fue controvertida. La conducta de Continental había aflojado el control de un cuasi monopolista. Antes de la supuesta depredación, Utah Pie había controlado el 66,5% del mercado de Salt Lake City, pero siguiendo las prácticas de Continental, su participación se redujo al 45,3%. 75 Sancionar una conducta que había hecho un mercado más competitivo como depredador parecía perverso. Como señaló el juez Stewart en el disenso, “no puedo sostener que la posición monopolística de Utah Pie estuviera protegida por las leyes antimonopolio federales de la competencia de precios efectiva. . . . ” 76

El caso presentó una oportunidad para que los críticos de las leyes de precios predatorios atacaran la doctrina como equivocada. En un artículo que etiquetaba Utah Pie como “la decisión antimonopolio más anticompetitiva de la década”, Ward Bowman, economista de la Facultad de Derecho de Yale, argumentó que la premisa de las leyes de precios predatorios era incorrecta.77 Escribió: “La Ley Robinson- Patman se basa en la presunción de que la discriminación de precios puede o podría usarse como una técnica monopolizadora. Esto, como lo confirma la literatura económica más reciente, es, en el mejor de los casos, una presunción muy dudosa “. 78 Bork, mientras tanto, dijo sobre la decisión: “No existe una teoría económica digna de ese nombre que pueda encontrar un daño a la competencia en los hechos del caso. Los acusados ​​fueron condenados no por lesionar la competencia sino, simplemente, por competir ”. 79 Describió los precios predatorios en general como “un fenómeno que probablemente no existe” y la Ley Robinson- Patman como “la progenie deforme de un dibujo intolerable acoplado a una teoría económica totalmente errónea”. 80Otros académicos, en particular los de la naciente Escuela de Chicago, también intervinieron para criticar Utah Pie . 81

Como sugieren los escritos de Bowman y Bork, la crítica de la Escuela de Chicago a la doctrina de los precios predatorios se basa en la idea de que los precios por debajo del costo son irracionales y, por lo tanto, rara vez ocurren. 82 En primer lugar, argumentan los críticos, no había garantía de que la reducción de precios por debajo del costo expulsara a un competidor o lo indujera a dejar de competir. En segundo lugar, incluso si un competidor se retirara, el depredador necesitaría mantener los precios de monopolio durante el tiempo suficiente para recuperar las pérdidas iniciales y frustrar con éxito la entrada de competidores potenciales, que serían atraídos por los precios de monopolio. La incertidumbre de su éxito, junto con su garantía de costos, hizo que los precios predatorios fueran una estrategia poco atractiva y, por lo tanto, muy poco probable. 83

A medida que crecía la influencia y la credibilidad de estos académicos, su pensamiento dio forma a la aplicación del gobierno. Durante la década de 1970, por ejemplo, el número de casos de la Ley Robinson- Patman que entabló la FTC se redujo drásticamente, lo que refleja la creencia de que estos casos tenían poca importancia económica.84 Bajo la Administración Reagan, la FTC prácticamente abandonó por completo los casos de la Ley Robinson- Patman .85 El nombramiento de Bork como Procurador General, mientras tanto, le dio una plataforma privilegiada para influir en la Corte Suprema en asuntos antimonopolio y le permitió “capacitar e influenciar a muchos de los abogados que argumentarían ante la Corte Suprema para la próxima generación. ” 86

La crítica de la Escuela de Chicago llegó a moldear la doctrina de la Corte Suprema sobre los precios predatorios. La profundidad y el grado de esta influencia se hizo evidente en . Matsushita Electric Industrial Co. v Zenith Radio Corporation .87 Zenith, un fabricante estadounidense de productos electrónicos de consumo, presentó un caso de la sección 1 de la Ley Sherman en el que se acusaba a las empresas japonesas de conspirar para cobrar precios depredadoramente bajos en el mercado estadounidense con el fin de sacar a las empresas estadounidenses del negocio. 88 La Corte Suprema otorgó certiorari para revisar si el Tercer Circuito había aplicado el estándar correcto al revertir la concesión del juicio sumario de la corte de distrito a Matsushita, una investigación que llevó a la Corte a evaluar la razonabilidad de asumir la presunta depredación. 89

Citando The Antitrust Paradox de Bork , el Tribunal concluyó que los esquemas de precios predatorios eran inverosímiles y, por lo tanto, no podían justificar una suposición razonable a favor de Zenith. “Como muestra [el trabajo de Bork], el éxito de tales esquemas es intrínsecamente incierto: la pérdida a corto plazo es definitiva, pero la ganancia a largo plazo depende de neutralizar exitosamente a la competencia”, escribió el Tribunal. 90 “Por esta razón, existe un consenso entre los comentaristas de que los esquemas de precios predatorios rara vez se prueban, y aún más raramente tienen éxito”. 91

Además de adoptar la estructura de costo-beneficio de Bork, el Tribunal se hizo eco de su preocupación de que la competencia de precios pudiera confundirse con depredación. En The Antitrust Paradox , Bork escribió: “El peligro real para la ley es menos que se pase por alto la depredación que que el comportamiento competitivo normal se clasifique erróneamente como depredador y se suprima”. 92 El juez Powell, escribiendo para la mayoría de 5-4 en Matsushita , se hizo eco de Bork: “ [C] ar los precios para aumentar el negocio a menudo es la esencia misma de la competencia. Por lo tanto, las inferencias erróneas en casos como este son especialmente costosas, porque enfrían la conducta que las leyes antimonopolio están diseñadas para proteger ”. 93

Aunque Matsushita se centró en un tema limitado: el estándar de juicio sumario para reclamos presentados bajo la Sección 1 de la Ley Sherman, que tiene como objetivo la coordinación entre las partes.94 – ha tenido una gran influencia en los casos de monopolización, que se incluyen en la Sección 2. En otras palabras, el razonamiento que se originó en un contexto ha terminado en jurisprudencia que se aplica a circunstancias totalmente distintas, incluso cuando las violaciones subyacentes difieren enormemente. 95 Los tribunales posteriores aplicaron el análisis de precios predatorios de Matsushita a casos de monopolización y conducta anticompetitiva unilateral, dando forma a la jurisprudencia de la Sección 2 de la Ley Sherman. 96 Los tribunales inferiores se apoderaron del punto central de Matsushita : la idea de que “los esquemas de precios predatorios rara vez se intentan, y aún más raramente tienen éxito”. 97 La frase se convirtió en un talismán contra la existencia de precios predatorios, habitualmente invocados por los tribunales a favor de los acusados.

En Brooke Group Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp. , 98 la Corte Suprema formalizó esta premisa en una prueba doctrinal. El caso involucraba la fabricación de cigarrillos, una industria dominada por seis empresas. 99 Liggett, uno de los seis, introdujo una línea de cigarrillos genéricos, que vendió por aproximadamente un 30% menos que el precio de los cigarrillos de marca. 100 Liggett alegó que cuando quedó claro que sus genéricos estaban desviando el negocio de los cigarrillos de marca, Brown & Williamson, un fabricante competidor, comenzó a vender sus propios genéricos con pérdidas. 101 Liggett demandó, alegando que la táctica de Brown & Williamson estaba diseñada para presionar a Liggett para que subiera los precios de sus genéricos, permitiendo así que Brown & Williamson mantuviera altas ganancias en los cigarrillos de marca. Un jurado emitió un veredicto a favor de Liggett, pero el juez del tribunal de distrito decidió que Brown & Williamson tenía derecho a un juicio como cuestión de derecho. 102

Es importante destacar que la acusación de Liggett fue que Brown & Williamson recuperaría sus pérdidas aumentando los precios de los cigarrillos de marca , no los cigarrillos genéricos que rebajaba abruptamente. Sobre la base del análisis presentado en Matsushita , el Tribunal sostuvo que Liggett no había demostrado que Brown & Williamson pudiera ejecutar el plan con éxito recuperando sus pérdidas mediante precios supracompetitivos . “La evidencia de precios por debajo del costo no es suficiente por sí sola para permitir una inferencia de recuperación probable y daño a la competencia”, escribió el juez Kennedy para la mayoría. 103En cambio, el demandante “debe demostrar que existe la posibilidad de que el supuesto plan predatorio provoque un aumento de los precios por encima de un nivel competitivo que sería suficiente para compensar los montos gastados en la predación, incluido el valor temporal del dinero invertido en it ” 104, un requisito que ahora se conoce como“ prueba de recuperación ”.

Al colocar la recuperación en el centro del análisis de precios predatorios, el Tribunal supuso que la maximización directa de las ganancias es el objetivo singular de los precios predatorios. 105 Además, al establecer que el daño ocurre solo cuando los precios predatorios dan como resultado precios más altos, la Corte derrumbó el rico conjunto de preocupaciones que habían animado a los críticos anteriores de la predación, incluida la aversión a las grandes empresas que explotan su tamaño y el deseo de preservar el control local. . En cambio, la Corte adoptó la concepción estrecha de la Escuela de Chicago de lo que constituye este daño (precios más altos) y cómo se produce este daño, es decir, a través del presunto depredador que eleva los precios del bien previamente descontado.106

Hoy en día, tener éxito en un reclamo de precios predatorios requiere que el demandante cumpla con la prueba de recuperación de Brooke Group al demostrar que el demandado podría recuperar sus pérdidas manteniendo precios supracompetitivos . Desde que el Tribunal introdujo este requisito de recuperación, el número de casos presentados y ganados por los demandantes se ha reducido drásticamente. 107 A pesar de la afirmación de la Corte, de que “los esquemas de precios predatorios rara vez se prueban y aún menos exitosos”, una serie de investigaciones muestra que los precios predatorios pueden ser “una estrategia anticompetitiva atractiva” y han sido utilizados por empresas dominantes en todos los sectores para aplastar o disuadir competencia.108

B. Integración vertical

De manera similar, el análisis de la integración vertical se ha alejado de las preocupaciones estructurales. La integración vertical surge cuando “dos o más etapas sucesivas de producción y / o distribución de un producto se combinan bajo el mismo control”. 109 Durante la mayor parte del siglo pasado, los encargados de hacer cumplir la ley revisaron la integración vertical bajo los mismos estándares que las fusiones horizontales, como se establece en la Ley Sherman, la Ley Clayton y la Ley de la Comisión Federal de Comercio. La integración vertical fue prohibida siempre que amenazara con “disminuir sustancialmente la competencia” 110 o constituía una “restricción del comercio” 111 o un ” método desleal [ ] de competencia”. 112 Sin embargo, la opinión de la Escuela de Chicago de que las fusiones verticales son generalmente favorables a la competencia ha llevado a que la aplicación de la ley en esta área disminuya significativamente.

Una seria preocupación por la integración vertical se afianzó a raíz de la Gran Depresión, cuando tanto el derecho como la teoría económica se volvieron muy críticos del fenómeno.113 Thurman Arnold, el Secretario de Justicia Auxiliar en la década de 1930, se centró en la propiedad vertical lograda a través de fusiones y disposiciones contractuales, y en la década de 1950 los tribunales y las autoridades antimonopolio generalmente consideraban la integración vertical como anticompetitiva. En parte porque creía que la Corte Suprema no había utilizado la ley existente para bloquear la integración vertical a través de adquisiciones, el Congreso en 1950 enmendó la sección 7 de la Ley Clayton para hacerla aplicable a las fusiones verticales. 114

Los críticos de la integración vertical se centraron principalmente en dos teorías del daño potencial: apalancamiento y ejecución hipotecaria. El apalancamiento refleja la idea de que una empresa puede utilizar su dominio en una línea de negocio para establecer el dominio en otra. Debido a que “el poder horizontal en un mercado o etapa de producción crea un ‘apalancamiento’ para la extensión del poder para prohibir la entrada a otro nivel,” la integración vertical combinada con el poder del mercado horizontal “puede afectar la competencia en mayor medida que el ejercicio de poder solo “. 115Mientras tanto, la ejecución hipotecaria ocurre cuando una empresa usa una línea de negocio para poner en desventaja a sus rivales en otra línea. Un molino de harina que también posee una panadería podría subir los precios o degradar la calidad cuando se vende a panaderos rivales, o negarse a hacer negocios con ellos por completo. Desde este punto de vista, incluso si una empresa integrada no recurriera directamente a tácticas de exclusión, el acuerdo seguiría aumentando las barreras de entrada al exigir a los aspirantes a competir en dos niveles.

Cuando buscaba bloquear combinaciones o arreglos verticales, el gobierno con frecuencia basaba su caso en una de estas teorías y, durante la década de 1960, los tribunales las aceptaron en gran medida. 116 En el zapato de Brown v. Estados Unidos , por ejemplo, el gobierno trató de bloquear una fusión entre un fabricante y un minorista líder de zapatos con el argumento de que la alianza sería “ foreclos [e] competencia” y “ enhanc [e ] La ventaja competitiva de Brown sobre otros productores, distribuidores y vendedores de zapatos “. 117 El Tribunal reconoció que la Ley Clayton no “volvía ilícito todo. . . acuerdos verticales “, pero sostuvo que esta fusión socavaría la competencia al”ejecuciones hipotecarias [ ing ]. . . fabricantes independientes de mercados que de otro modo estarían abiertos a ellos “. 118 En otras palabras, la preocupación era que, una vez fusionada, la entidad combinada prohibiría a su división minorista almacenar zapatos fabricados por fabricantes independientes competidores. Al llamar a esta forma de ejecución hipotecaria “el vicio principal de una fusión vertical” 119, el Tribunal señaló que también era en gran medida inevitable: “Todo arreglo vertical extendido por su propia naturaleza, al menos durante un tiempo, niega a los competidores del proveedor competir por una parte o la totalidad del intercambio de la parte cliente en el arreglo vertical “. 120En su acuerdo parcial, el juez Harlan observó que el acuerdo permitiría a Brown “convertir a un comprador independiente en un mercado cautivo para sus zapatos”, y así “disminuir [ ing ] el mercado disponible por el que compiten los fabricantes de zapatos”. 121 La Corte ordenó la fusión. 122

Otra razón citada por los tribunales para bloquear estos acuerdos fue que los acuerdos verticales eliminaron a los rivales potenciales, un reconocimiento de cómo una fusión remodelaría la estructura de la industria. Manteniendo el desafío de la FTC de que Ford comprara un fabricante de equipos, el Tribunal señaló que antes de la adquisición, Ford había ayudado a verificar el poder de los fabricantes y tenía una “influencia tranquilizadora” sobre los precios. 123 Una firma externa “algún día puede entrar y preparar el escenario para una desconcentración notable ”, escribió el Tribunal. 124 “Si bien simplemente se mantiene cerca del límite, es un elemento disuasorio para los competidores actuales”. 125 En otras palabras, la amenaza de la entrada potencial de Ford-el hecho de que, antes de la fusión, se pudo se han expandido internamente a la fabricación de equipos, han jugado un importante papel disciplinario. En relación con esto, la Corte observó que cuando una empresa en un mercado competitivo se integra con una empresa en uno oligopólico, la fusión puede tener “el resultado de transmitir la rigidez de la estructura oligopólica” de una industria a la otra, “reduciendo así las posibilidades de desconcentración futura ”del mercado. 126 El Tribunal exigió a Ford que vendiera al fabricante. 127

En la década de 1950, mientras el Congreso, los organismos encargados de hacer cumplir la ley y los tribunales reconocían las amenazas potenciales planteadas por los acuerdos verticales, los académicos de la Escuela de Chicago comenzaron a poner en duda la idea de que la integración vertical tiene efectos anticompetitivos. 128 Al reemplazar las transacciones de mercado con decisiones administrativas dentro de la empresa, argumentaron, los acuerdos verticales generaron eficiencias que la ley antimonopolio debería promover. Y si la integración no lograra generar eficiencias, entonces la empresa integrada no tendría ventajas de costos sobre los rivales no integrados, por lo que no representaría ningún riesgo de impedir la entrada. Además, argumentaron que los acuerdos verticales no afectarían las políticas de precios y producción de una empresa, las métricas principales en su análisis. En este marco, solo las fusiones horizontales afectan a la competencia, como “[h] orizontallas fusiones aumentan la cuota de mercado, pero las fusiones verticales no “. 129

La teoría de la Escuela de Chicago sostiene que las preocupaciones sobre el apalancamiento y la ejecución hipotecaria están equivocadas. Según el “teorema de beneficio de monopolio único”, la cantidad de beneficio que una empresa puede extraer de un mercado es fija y no puede expandirse extendiéndose a un mercado adyacente si los dos productos se utilizan en proporciones fijas. 130 Bajo esta premisa, el apalancamiento del monopolio no solo no plantea ninguna preocupación competitiva, sino que, dado que solo puede estar motivado por la eficiencia, no por las ganancias, en realidad es procompetitivo cuando ocurre.

Las preocupaciones tradicionales sobre la ejecución hipotecaria, afirmó Bork, eran infundadas, ya que “[p] la redacción mediante fusión vertical es extremadamente improbable”. 131 Un fabricante no favorecería a su subsidiaria minorista sobre otras a menos que fuera más barato hacerlo, en cuyo caso, argumentó Bork, la discriminación produciría eficiencias que la empresa transmitiría a los consumidores. Además, cualquier fabricante que buscara privilegiar a su propio minorista se enfrentaría a “participantes que llegarían en enjambres que se oscurecen por las alternativas rentables”. 132 En otras palabras, la opinión de Bork fue que la integración vertical generalmente no crearía formas de poder de mercado que las empresas pudieran usar para subir los precios o restringir la producción. En el raro caso de que la integración vertical hizocrear esta forma de poder de mercado, creía que sería disciplinado por la entrada real o potencial de los competidores. 133 A la luz de esto, la aversión de la ley antimonopolio a los arreglos verticales era, argumentó Bork, irracional. “La ley contra las fusiones verticales es simplemente una ley contra la creación de eficiencia”. 134

Con la elección del presidente Reagan, esta visión de la integración vertical se convirtió en política nacional. En 1982 y 1984, el Departamento de Justicia (DOJ) y la FTC emitieron nuevas pautas de fusión que describen el marco que los funcionarios usarían al revisar acuerdos horizontales.135 La versión de 1984 incluía pautas específicas para acuerdos verticales. 136 Como parte de un esfuerzo radical para reformar la aplicación de las leyes antimonopolio, las nuevas directrices redujeron las circunstancias en las que las agencias desafiarían las fusiones verticales. 137 Aunque las directrices reconocían que las fusiones verticales a veces podían dar lugar a problemas de competencia, en la práctica el cambio constituía una aprobación de facto de acuerdos verticales. El DOJ y la FTC no impugnaron ni una sola fusión vertical durante el mandato del presidente Reagan. 138

Aunque las administraciones posteriores han continuado revisando las fusiones verticales, la opinión de la Escuela de Chicago de que estos acuerdos generalmente no representan una amenaza para la competencia se ha mantenido dominante. 139 El rechazo de las ataduras verticales — estándar durante las décadas de 1960 y 1970 — es extremadamente raro hoy en día; 140 en los casos en que las agencias detectan daños potenciales, tienden a imponer medidas correctivas o exigir desinversiones en lugar de bloquear el trato por completo. 141 La administración Obama adoptó este enfoque con dos de los acuerdos verticales más grandes de la última década: Comcast / NBC y Ticketmaster / LiveNation . En cada caso, los defensores de los consumidores se opusieron al de a l142 y advirtió que la alianza concentraría un poder significativo en manos de una sola empresa, 143 que podría utilizar para participar en prácticas de exclusión, subir los precios para los consumidores y atracar pagos a productores de contenido, como guionistas de televisión y músicos. No obstante, el Departamento de Justicia adjuntó ciertas condiciones de comportamiento y requirió una desinversión menor, aprobando finalmente ambos acuerdos. 144 El tribunal de distrito sostuvo que los decretos de consentimiento eran de interés público.

II. POR QUÉ SON IMPORTANTES LOS PROCESOS Y LA ESTRUCTURA COMPETITIVOS

El marco actual de las leyes antimonopolio no registra ciertas formas de daño anticompetitivo y, por lo tanto, no está equipado para promover la competencia real, una deficiencia que se aclara y amplifica en el contexto de las plataformas en línea y los mercados impulsados ​​por datos. Este fracaso se debe tanto a los supuestos incorporados en el marco de la Escuela de Chicago como a la forma en que este marco evalúa la competencia.

En particular, el enfoque actual falla incluso si se cree que las leyes antimonopolio deberían promover solo los intereses de los consumidores. Fundamentalmente, los intereses de los consumidores incluyen no solo el costo, sino también la calidad, la variedad y la innovación del producto. La protección de estos intereses a largo plazo requiere una concepción de “bienestar del consumidor” mucho más amplia que la que guía el enfoque actual. Pero lo que es más importante, el enfoque indebido en el bienestar del consumidor está equivocado. Traiciona la historia legislativa, que revela que el Congreso aprobó leyes antimonopolio para promover una serie de fines políticos y económicos, incluidos nuestros intereses como trabajadores, productores, empresarios y ciudadanos. También reemplaza erróneamente una preocupación sobre el proceso y la estructura (es decir, si el poder está suficientemente distribuido para mantener los mercados competitivos) con un cálculo sobre el resultado (es decir, si los consumidores están materialmente mejor).

La ley antimonopolio y la política de competencia no deben promover el bienestar sino los mercados competitivos. Al volver a centrar la atención en el proceso y la estructura, este enfoque sería fiel a la historia legislativa de las principales leyes antimonopolio. También promovería la competencia real, a diferencia del marco actual, que supervisa las concentraciones de poder que corren el riesgo de excluir la competencia real.

A. El precio y la producción no cubren la gama completa de amenazas para el bienestar del consumidor

Como se discutió en la Parte I, la doctrina moderna asume que promover el bienestar del consumidor es el único propósito de las leyes antimonopolio. Pero el enfoque de la defensa de la competencia en materia de bienestar del consumidor es excesivamente estrecho y traiciona la intención del Congreso, como lo demuestra la historia legislativa y lo documenta una gran cantidad de estudios. Sostengo en esta nota que el auge de las plataformas de Internet dominantes revela recientemente las deficiencias del marco de bienestar del consumidor y que debería abandonarse.

Sorprendentemente, el enfoque actual falla incluso si se cree que los intereses de los consumidores deben seguir siendo primordiales. Centrarse principalmente en el precio y la producción socava la aplicación efectiva de las leyes antimonopolio al retrasar la intervención hasta que se ejerza activamente el poder de mercado, e ignorando en gran medida si se está adquiriendo y cómo. En otras palabras, vincular el daño anticompetitivo a precios altos y / o menor producción, sin tener en cuenta la estructura del mercado y el proceso competitivo que dan lugar a este poder de mercado, restringe la intervención al momento en que una empresa ya ha adquirido suficiente dominio para distorsionar la competencia.

Este enfoque está equivocado porque es mucho más fácil promover la competencia en el momento en que un mercado corre el riesgo de volverse menos competitivo que en el momento en que un mercado ya no es competitivo. Las leyes antimonopolio reflejan este reconocimiento, requiriendo que los encargados de hacer cumplir la ley detengan las posibles restricciones a la competencia “en su incipiente”. 145 Pero la hostilidad de la Escuela de Chicago hacia los falsos positivos, y la insistencia en que el poder del mercado y la alta concentración reflejan y generan eficiencia 146, ha socavado este estándar de incipiencia y debilitado la aplicación en su conjunto. De hecho, los encargados de hacer cumplir la ley han abandonado en gran medida las reclamaciones de monopolización de la sección 2, 147lo cual, en virtud de evaluar cómo una sola empresa acumula y ejerce su poder, tradicionalmente implicaba una investigación de la estructura. En cambio, al depender principalmente de los efectos del precio y la producción como métricas de la competencia, los encargados de hacer cumplir la ley corren el riesgo de pasar por alto el debilitamiento estructural de la competencia hasta que se vuelva difícil de abordar de manera efectiva, un enfoque que socava el bienestar del consumidor.

De hecho, la evidencia creciente muestra que el marco de bienestar del consumidor ha llevado a precios más altos y pocas eficiencias , fallando según sus propias métricas. 148 Podría decirse que ha contribuido aún más a una disminución en el crecimiento de nuevas empresas, lo que ha provocado una reducción de las oportunidades para los empresarios y una economía estancada. 149Los intereses a largo plazo de los consumidores incluyen la calidad, la variedad y la innovación del producto, factores que se promueven mejor a través de un proceso competitivo sólido y mercados abiertos. Por el contrario, permitir que persista una estructura de mercado altamente concentrada pone en peligro estos intereses a largo plazo, ya que las empresas en mercados no competitivos no necesitan competir para mejorar productos antiguos o jugar para crear productos nuevos. Incluso si aceptamos el bienestar del consumidor como la piedra de toque de la legislación antimonopolio, garantizar un proceso competitivo, al observar, en parte, cómo se estructura un mercado, debería ser clave . Los estudios empíricos que revelan que el marco de bienestar del consumidor ha resultado en precios más altos, incluso en sus propios términos, apoyan la necesidad de un enfoque diferente.

B. Las leyes antimonopolio promueven la competencia para atender una variedad de intereses

La historia legislativa revela que la idea de que “el Congreso diseñó la Ley Sherman como una ‘receta de bienestar del consumidor’” 150 es incorrecta. 151 El Congreso promulgó leyes antimonopolio para controlar el poder de los fideicomisos industriales, las grandes organizaciones comerciales que habían surgido a fines del siglo XIX. Respondiendo al miedo al poder concentrado, el antimonopolio buscó distribuirlo. En este sentido, la competencia antimonopolio se “guió por principios”.152 La ley era “ para la diversidad y el acceso a los mercados; fue contra la alta concentración y los abusos de poder ”. 153

Más relevante que cualquier objetivo individual fue esta visión general. Cuando el Congreso aprobó la Ley Sherman en 1890, el senador John Sherman la llamó “una declaración de derechos, una carta de libertad” y destacó su importancia en términos políticos. 154 En el piso del Senado declaró,

Si no soportamos a un rey como poder político, no deberíamos soportar a un rey sobre la producción, transporte y venta de cualquiera de las necesidades de la vida. Si no nos sometemos a un emperador, no deberíamos someternos a un autócrata del comercio, con poder para evitar la competencia y fijar el precio de cualquier mercancía “. 155

En otras palabras, lo que estaba en juego para mantener abiertos los mercados y mantenerlos libres de los monarcas industriales era la libertad.

La animación de esta visión fue el entendimiento de que la concentración del poder económico también consolida el poder político, “Raza [ ing ] presiones políticas antidemocráticas”.156 Esto ocurriría al permitir a una pequeña minoría amasar una riqueza descomunal, que luego podría usar para influir en el gobierno. Pero también ocurriría al permitir “la discreción privada de unos pocos en la esfera económica” para “ controlar [ ] el bienestar de todos”, socavando la libertad individual y empresarial. 157 En el período previo a la aprobación de la Ley Sherman, el senador George Hoar advirtió que los monopolios eran “una amenaza para las propias instituciones republicanas”. 158

Esta visión abarcó una variedad de fines. Por un lado, la política de competencia evitaría que las grandes empresas extraigan riqueza de los productores y consumidores en forma de beneficios monopolísticos. 159 El senador Sherman, por ejemplo, describió los cobros excesivos de los monopolistas como “extorsión que empobrece a la gente”, 160 mientras que el senador Richard Coke se refirió a ellos como “robo”. 161 El representante John Heard anunció que los fideicomisos habían “robado millones de la gente”, 162 y el congresista Ezra Taylor señaló que el fideicomiso de carne “roba al agricultor por un lado y al consumidor por el otro”. 163 En palabras del senador James George, “[e] o se agregan a sí mismos una enorme riqueza mediante la extorsión que empobrece a la gente”.164

En particular, este enfoque en las transferencias de riqueza no fue únicamente económico. Antes de la aprobación de la Ley Sherman, los niveles de precios en los Estados Unidos se mantuvieron estables o disminuyeron lentamente. 165 Si la preocupación exclusiva hubiera sido los precios más altos, entonces el Congreso podría haberse centrado en aquellas industrias donde los precios eran, de hecho, altos o todavía estaban aumentando. El hecho de que el Congreso optara por denunciar la redistribución injusta sugiere que había algo más en juego, a saber, que el público estaba “menos enojado por la reducción de su riqueza que por la forma en que se extrajo la riqueza”. 166 En otras palabras, aunque el daño se estaba registrando a través de un efecto económico, una transferencia de riqueza, la fuente subyacente del agravio también era política. 167

Otro objetivo distintivo era preservar los mercados abiertos, a fin de garantizar que las nuevas empresas y empresarios tuvieran una oportunidad justa de entrada. Varios congresistas abogaron por la Ley de la Comisión Federal de Comercio porque ayudaría a promover las pequeñas empresas. El senador James Reed señaló expresamente que el objetivo del Congreso al aprobar la ley era mantener los mercados abiertos a empresas independientes. 168 Al discutir la Ley Sherman, el senador George lamentó que si se permitiera que la industria a gran escala creciera sin control, “aplastaría a todos los hombres pequeños, a todos los pequeños capitalistas, a todas las pequeñas empresas”. 169

Durante la década de 1950, los tribunales y las autoridades aplicaron leyes antimonopolio para promover esta variedad de objetivos. Si bien el vigor y el tenor de la aplicación de la ley variaban, existía un entendimiento generalizado de que el antimonopolio servía para proteger lo que el juez Louis Brandeis llamó “libertad industrial”. 170 La clave de esta visión fue el reconocimiento de que las concentraciones excesivas de poder privado representaban una amenaza pública, al empoderar los intereses de unos pocos para dirigir los resultados colectivos. “El poder que controla la economía debería estar en manos de representantes electos del pueblo, no en manos de una oligarquía industrial”, escribió el juez William O. Douglas. 171 La descentralización de este poder aseguraría que “la suerte del pueblo no dependa del capricho o capricho, el prejuicio político, la estabilidad emocional de unos pocos hombres autoproclamados”. 172

Como se describe en la Parte I, los académicos de la Escuela de Chicago cambiaron este enfoque tradicional, concluyendo que el único objetivo legítimo de las leyes antimonopolio es el bienestar del consumidor, que se promueve mejor mediante la mejora de la eficiencia económica. En particular, algunos liberales prominentes, incluido John Kenneth Galbraith, ratificaron esta idea, defendiendo la centralización. 173 A raíz de la alta inflación en la década de 1970, Ralph Nader y otros defensores de los consumidores también apoyaron un régimen antimonopolio centrado en precios más bajos, según la opinión de la Escuela de Chicago. 174 Al orientar el antimonopolio hacia fines materiales más que políticos, tanto la escuela neoclásica como sus críticos abrazaron efectivamente la concentración sobre la competencia. 175

Centrar la defensa de la competencia exclusivamente en el bienestar del consumidor es un error.176 Por un lado, traiciona la intención legislativa, lo que deja en claro que el Congreso aprobó leyes antimonopolio para protegerse contra concentraciones excesivas de poder económico. Esta visión promueve una variedad de propósitos, incluyendo la preservación de la apertura de los mercados, la protección de los productores y consumidores de los abusos del monopolio, y la dispersión de política 177 de control y económica. 178 En segundo lugar, centrarse en el bienestar del consumidor ignora la multitud de otras formas en que la concentración excesiva puede perjudicarnos: permitir que las empresas expriman a los proveedores y productores, poniendo en peligro la estabilidad del sistema (por ejemplo, al permitir que las empresas se vuelvan demasiado grandes para quebrar),179 o socavando la diversidad de los medios,180, por nombrar algunos. La protección de esta gama de intereses requiere un enfoque antimonopolio que se centre en la neutralidad del proceso competitivo y la apertura de las estructuras del mercado.

C.La promoción de la competencia requiere un análisis del proceso y la estructura

La adopción por parte de la Escuela de Chicago del bienestar del consumidor como el único objetivo de las leyes antimonopolio es problemática por al menos dos razones. Primero, como se describe en la Sección II.B, esta idea contraviene la historia legislativa, que muestra que el Congreso aprobó leyes antimonopolio para proteger contra concentraciones excesivas de poder privado. Reconoció, a su vez, que esta visión protegería una serie de intereses, que el único enfoque en el “bienestar del consumidor” ignora. En segundo lugar, al adoptar este nuevo objetivo, la Escuela de Chicago desplazó el énfasis analítico del proceso ( las condiciones necesarias para la competencia) y lo dirigió hacia un resultado , a saber, el bienestar del consumidor. 181 En otras palabras, la preocupación por la estructura (¿el poder está suficientemente distribuido para mantener la competitividad de los mercados?) Fue reemplazada por un cálculo (¿subieron los precios?). 182 Este enfoque es inadecuado para promover la competencia real, un fracaso que se amplifica en el caso de las plataformas en línea dominantes.

La doctrina antimonopolio ha evolucionado para reflejar esta redefinición. El requisito de recuperación en los precios predatorios, por ejemplo, refleja la idea de que la competencia se ve perjudicada solo si el depredador puede, en última instancia, cobrar a los consumidores precios supracompetitivos . 183 Esta lógica es agnóstica sobre el proceso y la estructura; mide la salud de la competencia principalmente a través de los efectos sobre el precio y la producción. Lo mismo ocurre en el caso de la integración vertical. La visión moderna de la integración supone en gran medida eliminar las barreras de entrada, un elemento de estructura, suponiendo que cualquier ventaja de la que disfrute la empresa integrada se remonta a la eficiencia. 184

De manera más general, la doctrina moderna asume que el poder de mercado no es intrínsecamente dañino y, en cambio, puede resultar de la eficiencia y generarla. En la práctica, esto supone que el poder de mercado es benigno a menos que conduzca a precios más altos o producción reducida, de nuevo pasando por alto cuestiones sobre el proceso competitivo en favor de cálculos estrechos. 185 En otras palabras, este enfoque equipara completamente el daño con si una empresa elige ejercer su poder de mercado a través de palancas basadas en precios, sin tener en cuenta si una empresa ha desarrollado este poder, distorsionando el proceso competitivo de alguna otra manera. 186Pero permitir que las empresas acumulen poder de mercado hace que sea más difícil controlar de manera significativa ese poder cuando finalmente se ejerce. Las empresas pueden explotar su poder de mercado de diversas formas que distorsionan la competencia y que no conducen directamente a efectos en el precio y la producción a corto plazo.

Propongo que una mejor manera de entender la competencia es centrándose en el proceso competitivo y la estructura del mercado. 187 Al defender un enfoque en la estructura del mercado, no estoy abogando por un retorno estricto al paradigma estructura-conducta-desempeño. En cambio, afirmo que tratar de evaluar la competencia sin reconocer el papel de la estructura es un error. Esto se debe a que el mejor guardián de la competencia es un proceso competitivo, y si un mercado es competitivo está indisolublemente ligado a la forma en que ese mercado está estructurado, aunque no lo determine únicamente. En otras palabras, un análisis del proceso competitivo y la estructura del mercado ofrecerá una mejor comprensión del estado de la competencia que las medidas de bienestar.

Además, este enfoque protegería mejor la gama de intereses que el Congreso busca promover mediante la preservación de mercados competitivos, como se describe en la Sección II.B. Fundamental para estos intereses es la distribución de la propiedad y el control, ineludiblemente una cuestión de estructura. Promover un proceso competitivo también minimiza la necesidad de participación regulatoria. Un enfoque en el proceso asigna al gobierno la tarea de crear condiciones de fondo, en lugar de intervenir para fabricar o interferir con los resultados. 188

En la práctica, la adopción de este enfoque implicaría evaluar una serie de factores que dan una idea de la neutralidad del proceso competitivo y la apertura del mercado. Estos factores incluyen: (1) barreras de entrada, (2) conflictos de intereses, (3) la aparición de guardianes o cuellos de botella, (4) el uso y control de los datos, y (5) la dinámica del poder de negociación. Un enfoque que tomara en serio estos factores implicaría una evaluación de cómo está estructurado un mercado y si una sola empresa ha adquirido suficiente poder para distorsionar los resultados competitivos. 189Las preguntas clave que involucren estos factores serían: ¿En qué líneas de negocio participa una empresa y cómo interactúan estas líneas de negocio? ¿La estructura del mercado crea o refleja dependencias? ¿Ha surgido un jugador dominante como guardián para correr el riesgo de distorsionar la competencia?

La atención a las preocupaciones estructurales y el proceso competitivo son especialmente importantes en el contexto de las plataformas en línea, donde las medidas de competencia basadas en precios son inadecuadas para capturar la dinámica del mercado, particularmente dado el papel y el uso de los datos.190 Dado que las plataformas de Internet median una parte cada vez mayor de las comunicaciones y la actividad comercial, es vital garantizar que nuestro marco se ajuste a cómo funciona realmente la competencia en estos mercados. A continuación, documento las facetas del poder de Amazon, sigo la fuente de su crecimiento y analizo los efectos de su dominio. Hacerlo a través de la lente de la estructura y el proceso nos permite dar sentido a la estrategia de la empresa e iluminar los aspectos anticompetitivos de su negocio.

III. ESTRATEGIA COMERCIAL DE AMAZON

Amazon ha establecido su dominio como plataforma en línea gracias a dos elementos de su estrategia comercial: la voluntad de soportar pérdidas e invertir agresivamente a expensas de las ganancias, y la integración en múltiples líneas comerciales.191Estas facetas de su estrategia son independientemente importantes y están estrechamente vinculadas; de hecho, una forma en que ha podido expandirse a tantas áreas es a través de los rendimientos anteriores. Esta estrategia, perseguir la participación de mercado a expensas de los rendimientos a corto plazo, desafía el supuesto de la Escuela de Chicago de actores de mercado racionales y con ánimo de lucro. Más significativamente, la decisión de Amazon de perseguir grandes pérdidas y al mismo tiempo integrarse en todos los sectores sugiere que para comprender completamente a la empresa y el poder estructural que está acumulando, debemos verla como una entidad integrada.

A. Disposición a renunciar a las ganancias para establecer el dominio

Recientemente, Amazon ha comenzado a reportar ganancias constantes, en gran parte debido al éxito de Amazon Web Services, su negocio de computación en la nube. 192 Su negocio minorista en América del Norte funciona con márgenes mucho más reducidos, y su negocio minorista internacional sigue funcionando con pérdidas. 193 Pero durante la gran mayoría de sus veinte años en el negocio, las pérdidas, no las ganancias, fueron la norma. A lo largo de 2013, Amazon había generado un ingreso neto positivo en poco más de la mitad de sus trimestres de informes financieros. Incluso en los trimestres en los que entró en números negros, sus márgenes eran muy delgados, a pesar del asombroso crecimiento. El siguiente gráfico captura la tendencia general.

FIGURA 1.

BENEFICIOS DE AMAZON 194

Tan sorprendente como la falta de interés de Amazon en generar ganancias ha sido la voluntad de los inversores de respaldar a la empresa. 195 Con la excepción de unos pocos trimestres en 2014, los accionistas de Amazon han invertido dinero a pesar de la inclinación de la compañía por las pérdidas. De forma regular, Amazon reportaría pérdidas y el precio de sus acciones se dispararía. 196 Como dijo un analista al New York Times , “el precio de las acciones de Amazon no parece estar correlacionado con su experiencia real de ninguna manera”. 197

Los analistas y reporteros han derramado mucha tinta tratando de comprender el fenómeno. Como bromeó un comentarista en una publicación de amplia circulación, “Amazon, lo mejor que puedo decir, es una organización benéfica dirigida por elementos de la comunidad inversora en beneficio de los consumidores”. 198

De alguna manera, el desconcierto es en vano: la trayectoria de Amazon refleja la filosofía empresarial que Bezos esbozó desde el principio. En su primera carta a los accionistas, Bezos escribió:

Creemos que una medida fundamental de nuestro éxito será el valor para los accionistas que creamos a largo plazo . Este valor será el resultado directo de nuestra capacidad para ampliar y solidificar nuestra posición actual de liderazgo en el mercado . . . . Primero nos medimos en términos de las métricas más indicativas de nuestro liderazgo en el mercado: el crecimiento de los clientes y los ingresos, el grado en que nuestros clientes continúan comprándonos de forma repetida y la fortaleza de nuestra marca. Hemos invertido y continuaremos invirtiendo agresivamente para expandir y aprovechar nuestra base de clientes, marca e infraestructura a medida que avanzamos para establecer una franquicia duradera. 199

En otras palabras, la premisa del modelo de negocio de Amazon era establecer escala. Para lograr escala, la empresa priorizó el crecimiento. Bajo este enfoque, la inversión agresiva sería clave, incluso si eso implicara recortar los precios o gastar miles de millones en expandir la capacidad, para convertirse en la ventanilla única de los consumidores. Este enfoque significó que Amazon “puede tomar decisiones y sopesar las compensaciones de manera diferente a algunas empresas”, advirtió Bezos. 200 “En esta etapa, optamos por priorizar el crecimiento porque creemos que la escala es fundamental para lograr el potencial de nuestro modelo de negocio”. 201

El énfasis insistente en el “liderazgo del mercado” (Bezos se basa en el término seis veces en la carta corta) 202 señaló que Amazon tenía la intención de dominar. Y, en muchas medidas, Amazon ha tenido éxito. Su crecimiento de ingresos año tras año supera con creces al de otros minoristas en línea.203 A pesar de los esfuerzos de grandes competidores como Walmart, Sears y Macy’s para impulsar sus operaciones en línea, ningún rival ha logrado recuperar participación de mercado. 204

Una de las principales formas en que Amazon ha construido una gran ventaja es a través de Amazon Prime, el programa de lealtad de la compañía, en el que Amazon ha invertido agresivamente. Iniciado en 2005, Amazon Prime comenzó ofreciendo a los consumidores envío ilimitado de dos días por $ 79. 205 En los años posteriores, Amazon ha incluido otras ofertas y beneficios, como el alquiler de libros electrónicos y la transmisión de música y videos, así como la entrega en una hora o el mismo día. Podría decirse que el programa ha sido el principal motor de crecimiento del minorista.206 Amazon no revela la cantidad exacta de suscriptores Prime, pero los analistas creen que la cantidad de usuarios ha llegado a 63 millones, 19 millones más que en 2015.207 La membresía se duplicó entre 2011 y 2013; los analistas esperan que “se duplique fácilmente de nuevo en 2017”. 208 Para 2020, se estima que la mitad de los hogares de EE. UU. Pueden estar inscritos. 209

Al igual que con sus otras empresas, Amazon perdió dinero en Prime para ganar participación. En 2011 se calculó que cada suscriptor Prime le costaba a Amazon al menos $ 90 al año ($ 55 en envío, $ 35 en video digital) y que, por lo tanto, la empresa sufría una pérdida de $ 11 al año por cada cliente.210 Un experto de Amazon cuenta que Amazon ha estado perdiendo entre $ 1 mil millones y $ 2 mil millones al año en membresías Prime. 211 El costo total de Amazon Prime es aún más alto, dado que la compañía ha estado invirtiendo fuertemente en almacenes, instalaciones de entrega y camiones, como parte de su plan para acelerar la entrega a los clientes Prime, gastos que regularmente la empujan a números rojos. 212

A pesar de estas pérdidas, o quizás debido a ellas, Prime se considera crucial para el crecimiento de Amazon como minorista en línea. Según los analistas, los clientes aumentan sus compras en Amazon en aproximadamente un 150% después de convertirse en miembros Prime. 213 miembros Prime comprenden el 47% de los compradores estadounidenses de Amazon. 214 miembros de Amazon Prime también gastan más en el sitio web de la compañía, un promedio de $ 1,500 al año, en comparación con los $ 625 que gastan anualmente los miembros que no son Prime. 215 Los expertos empresariales señalan que al hacer que el envío sea gratuito, Prime “elimina con éxito el pago . . . la principal carga de consumo de las compras en línea “. 216 Además, la tarifa anual impulsa a los clientes a aumentar sus compras en Amazon para maximizar el retorno de su inversión.217

Como resultado, los usuarios de Amazon Prime tienen más probabilidades de comprar en su plataforma y menos probabilidades de comprar en otro lugar. “[El sesenta y tres por ciento] de los miembros de Amazon Prime realizan una transacción pagada en el sitio en la misma visita”, en comparación con el 13% de los miembros que no son Prime. 218 Para Walmart y Target, esas cifras son 5% y 2% respectivamente. 219 Un estudio encontró que es probable que menos del 1% de los miembros de Amazon Prime consideren los sitios minoristas de la competencia en la misma sesión de compras. Mientras tanto, los miembros no Prime tienen ocho veces más probabilidades que los miembros Prime de comprar entre Amazon y Target en la misma sesión. 220En palabras de un ex empleado de Amazon que trabajó en el equipo de Prime, “Nunca se trataba de los $ 79. Realmente se trataba de cambiar la mentalidad de las personas para que no compraran en ningún otro lugar “. 221 En ese sentido, Amazon Prime parece haber tenido éxito. 222

En 2014, Amazon aumentó su tarifa de membresía Prime a $ 99.223 La medida provocó cierta ira de los consumidores, pero el 95% de los miembros Prime encuestados dijeron que definitivamente o probablemente renovarían su membresía de todos modos, 224 lo que sugiere que Amazon ha creado una aceptación significativa y que ningún competidor ofrece actualmente un servicio de valor comparable en un precios má bajo. Sin embargo, también puede revelar la rigidez general de los patrones de compra en línea. Si bien la competencia por los servicios en línea puede parecer “a un solo clic de distancia”, la investigación basada en tendencias de comportamiento muestra que el “costo de cambio” de cambiar los servicios web puede, de hecho, ser bastante alto.225

Sin duda, el dominio de Amazon se debe en parte a su ventaja de ser el primero en moverse como pionero del comercio en línea a gran escala. Pero de varias maneras clave, Amazon ha logrado su posición mediante la reducción de precios en profundidad y una fuerte inversión en el crecimiento de sus operaciones, ambos a expensas de las ganancias. El hecho de que Amazon haya estado dispuesta a renunciar a las ganancias por el crecimiento socava una premisa central de la doctrina contemporánea de precios predatorios, que asume que la predación es irracional precisamente porque las empresas priorizan las ganancias sobre el crecimiento. 226 De esta manera, la estrategia de Amazon le ha permitido utilizar tácticas de precios predatorios sin desencadenar el escrutinio de las leyes de precios predatorios.

B. Expansión a múltiples líneas comerciales

Otro elemento clave de la estrategia de Amazon, y en parte habilitado por su capacidad de prosperar a pesar de registrar pérdidas, ha sido expandirse agresivamente en múltiples líneas de negocios. 227 Además de ser un minorista, Amazon es una plataforma de marketing, una red de distribución y logística, un servicio de pago, un prestamista de crédito, una casa de subastas, una importante editorial de libros, un productor de televisión y películas, un diseñador de moda, un hardware fabricante y proveedor líder de espacio para servidores en la nube y potencia informática. 228 En su mayor parte, Amazon se ha expandido a estas áreas mediante la adquisición de empresas existentes. 229

La participación en múltiples líneas comerciales relacionadas significa que, en muchos casos, los rivales de Amazon también son sus clientes. Los minoristas que compiten con él para vender productos también pueden usar sus servicios de entrega, por ejemplo, y las empresas de medios que compiten con él para producir o comercializar contenido también pueden usar su plataforma o infraestructura en la nube. Básicamente, este arreglo genera conflictos de intereses, dado que Amazon está posicionada para favorecer sus propios productos frente a los de sus competidores.

Es fundamental que Amazon no solo se haya integrado en determinadas líneas de negocio, sino que también se ha convertido en la infraestructura central de la economía de Internet. Los informes sugieren que esto fue parte de la visión de Bezos desde el principio. Según los primeros empleados de Amazon, cuando el CEO fundó la empresa, “sus objetivos subyacentes no eran construir una librería en línea o un minorista en línea, sino más bien una ‘utilidad’ que se volvería esencial para el comercio”. 230 En otras palabras, el cliente objetivo de Bezos no solo eran los consumidores finales, sino también otras empresas.

Amazon controla la infraestructura crítica clave para la economía de Internet, en formas que son difíciles de replicar o competir para los nuevos participantes. Esto le da a la empresa una ventaja clave sobre sus rivales: los competidores de Amazon han llegado a depender de ella. Al igual que su voluntad de soportar pérdidas, esta característica del poder de Amazon confunde en gran medida el análisis antimonopolio contemporáneo, que asume que las empresas racionales buscan sacar a sus rivales del negocio. El juego de Amazon es más sofisticado. Al hacerse indispensable para el comercio electrónico, Amazon disfruta de recibir negocios de sus rivales, incluso cuando compite con ellos. Además, Amazon obtiene información de estos competidores como proveedor de servicios que puede utilizar para obtener una ventaja adicional sobre ellos como rivales, lo que le permite afianzar aún más su posición dominante.

IV. ESTABLECIMIENTO DE DOMINANCIA ESTRUCTURAL

Amazon ahora controla el 46% de todo el comercio electrónico en los Estados Unidos. 231 No solo es el principal minorista de más rápido crecimiento, sino que también está creciendo más rápido que el comercio electrónico en su conjunto.232 En 2010, empleó a 33.700 trabajadores; en junio de 2016, tenía 268,900. 233 Está disfrutando de un rápido éxito incluso en sectores en los que ha ingresado recientemente. Por ejemplo, se espera que la empresa “triplique su participación en el mercado de la indumentaria de EE. UU. Durante los próximos cinco años”. 234 Sus ventas de ropa aumentaron recientemente en $ 1.1 mil millones, incluso cuando las ventas en línea en los seis grandes almacenes de Estados Unidos cayeron en más de $ 500 millones. 235

Estas cifras por sí solas son abrumadoras, pero no captan todo el papel y el poder de Amazon. La voluntad de Amazon de soportar pérdidas e invertir agresivamente a expensas de las ganancias, junto con su integración en todos los sectores, le ha permitido establecer un papel estructural dominante en el mercado.

En las secciones que siguen, describo varios ejemplos de la conducta de Amazon que ilustran cómo la empresa ha establecido un dominio estructural. 236Estos ejemplos, su manejo de libros electrónicos y su batalla con un minorista en línea independiente, se enfocan en prácticas de precios predatorios. Estos casos sugieren formas en las que Amazon puede beneficiarse de los precios predatorios incluso si la empresa no aumenta el precio de los productos por los que perdió dinero. Los otros ejemplos, Fulfillment-by-Amazon y Amazon Marketplace, demuestran cómo Amazon se ha convertido en una empresa de infraestructura, tanto para la entrega física como para el comercio electrónico, y cómo esta integración vertical implica la competencia en el mercado. Estos casos destacan cómo Amazon puede utilizar su papel como proveedor de infraestructura para beneficiar a sus otras líneas de negocio. Estos ejemplos también demuestran cómo las altas barreras de entrada pueden dificultar que los competidores potenciales entren en estas esferas, asegurando el dominio de Amazon en el futuro previsible.la capacidad de antimonopolio para registrar y abordar la amenaza anticompetitiva planteada por Amazon y otras plataformas en línea dominantes.

A. Precios por debajo del costo de los libros electrónicos más vendidos y los límites del análisis de recuperación moderno

Amazon ingresó al mercado de libros electrónicos al fijar precios a los más vendidos por debajo del costo. Aunque este precio estratégico ayudó a Amazon a establecer su dominio en el mercado de libros electrónicos, el gobierno percibió la reducción de costos de Amazon como benigna, enfocándose en la rentabilidad de los libros electrónicos en conjunto y caracterizando los precios de los más vendidos de la compañía como “líderes en pérdidas” en lugar de Precios abusivos. Esta falta de reconocimiento de la conducta de Amazon como anticompetitiva se debe a un malentendido de los mercados en línea en general y de la estrategia de Amazon en particular. Además, el análisis de los problemas planteados en este caso sugiere que Amazon podría recuperar sus pérdidas a través de medios no capturados por el análisis antimonopolio actual.

A finales de 2007, Amazon lanzó el Kindle, su dispositivo de lectura electrónica, y lanzó una nueva biblioteca de libros electrónicos. 237 Antes de presentar el dispositivo, el director ejecutivo Jeff Bezos había decidido poner el precio de los libros electrónicos más vendidos a $ 9,99, 238 dólares significativamente por debajo de los $ 12 a $ 30 que normalmente cuesta una tapa dura nueva.239 Fundamentalmente, el precio al por mayor al que Amazon compraba los libros a las editoriales no había bajado; en su lugar, optó por fijar el precio de los libros electrónicos por debajo del costo.240 Los analistas estiman que Amazon también vendió el dispositivo Kindle por debajo del costo de fabricación. 241 El plan de Bezos era dominar el negocio de venta de libros electrónicos de la misma forma que Apple se había convertido en la plataforma de referencia para la música digital. 242 La estrategia funcionó: hasta 2009, Amazon dominó el mercado minorista de libros electrónicos, vendiendo alrededor del 90% de todos los libros electrónicos. 243

Los editores, temiendo que el precio de $ 9,99 de Amazon para los libros electrónicos redujera permanentemente el precio que los consumidores estaban dispuestos a pagar por todos los libros, buscaron recuperar algo de control. Cuando surgió la oportunidad de asociarse con Apple para vender libros electrónicos a través de la tienda iBookstore , cinco de las editoriales “Big Six” introdujeron precios de agencia, por lo que los editores fijarían el precio minorista final y Apple obtendría un recorte del 30%. 244 Después de asegurar este acuerdo, MacMillan, uno de los “Seis Grandes”, exigió que Amazon también adoptara este modelo de precios. 245 Aunque inicialmente rechazó y eliminó los libros de MacMillan, 246Amazon finalmente cedió, explicando a los lectores que “tendremos que capitular y aceptar los términos de Macmillan porque Macmillan tiene el monopolio de sus propios títulos”. 247 Otros editores siguieron su ejemplo, deteniendo la capacidad de Amazon de fijar el precio de los libros electrónicos en $ 9,99. 248

En 2012, el Departamento de Justicia demandó a los editores y a Apple por conspirar para aumentar los precios de los libros electrónicos. 249 En respuesta a las afirmaciones de que el Departamento de Justicia estaba persiguiendo al actor equivocado, dado que fueron las tácticas depredadoras de Amazon las que llevaron a los editores y a Apple a unir fuerzas, el Departamento de Justicia investigó las estrategias de precios de Amazon y encontró “falta de evidencia persuasiva” para demostrar que se había involucrado en prácticas depredadoras.250 Según el gobierno, “desde el momento de su lanzamiento, el negocio de distribución de libros electrónicos de Amazon ha sido consistentemente rentable, incluso con descuentos sustanciales en algunos títulos recién lanzados y más vendidos”.251

El juez Cote, que presidió el juicio en el tribunal de distrito, se abstuvo de afirmar la conclusión del gobierno. 252 Aún así, el argumento del gobierno ilustra el marco dominante que utilizan los tribunales y los encargados de hacer cumplir la ley para analizar la depredación, y cómo se queda corto. Específicamente, el gobierno se equivocó al analizar la rentabilidad del negocio de libros electrónicos de Amazon en su conjunto y al caracterizar la conducta como “que genera pérdidas” en lugar de un precio potencialmente depredador. 253Estos pasos en falso sugieren que no se aprecian dos aspectos críticos de las prácticas de Amazon: (1) cómo un fuerte descuento por parte de una empresa en un producto basado en plataforma crea un mayor riesgo de que la empresa genere poder de monopolio que el descuento en bienes que no son de plataforma y (2 ) las múltiples formas en que Amazon podría recuperar las pérdidas de otras formas además de aumentar el precio de los mismos libros electrónicos que descontó.

Sobre el primer punto, el gobierno argumentó que Amazon no estaba participando en la depredación porque, en conjunto , el negocio de libros electrónicos de Amazon era rentable. Esta perspectiva pasa por alto cómo las grandes pérdidas en líneas particulares de libros electrónicos (los más vendidos, por ejemplo, o los nuevos lanzamientos) pueden haber frustrado la competencia, incluso si el negocio de los libros electrónicos en su conjunto fuera rentable. El hecho de que el Departamento de Justicia eligiera definir el mercado relevante como libros electrónicos, en lugar de líneas específicas, como los libros electrónicos más vendidos, refleja un error más profundo: el hecho de no reconocer cómo la economía de los productos basados ​​en plataformas difieren de manera crucial de los que no lo son. bienes de plataforma. 254 Como resultado, el DOJ analizó el mercado de libros electrónicos como lo haría con el mercado de libros físicos.

Un indicio de esta incapacidad para apreciar la diferencia entre los libros físicos y los libros electrónicos es que el gobierno y el juez Cote trataron los precios por debajo del costo de Amazon como pérdidas principales, 255 en lugar de precios predatorios. 256 La diferencia entre precios que generan pérdidas y precios predatorios no se detalla en la ley, pero la distinción depende de la naturaleza de los precios por debajo del costo, específicamente su intensidad y la intención que los motiva. El uso que hizo el juez Cote de “pérdida anticipada” reveló una opinión de que “el precio por debajo del costo de Amazon era (a) selectivo en lugar de generalizado, y (b) no tenía la intención de generar poder de monopolio”. 257Desde este punto de vista, el objetivo de Amazon era generar ventas adicionales de otros productos vendidos por Amazon, en lugar de expulsar a los vendedores de libros electrónicos de la competencia y adquirir el poder de aumentar los precios de los libros electrónicos. 258 En otras palabras, debido a que el supuesto objetivo a corto plazo de Amazon era vender más lectores electrónicos y libros electrónicos, en lugar de dañar a sus rivales y aumentar los precios, su conducta se considera que conduce a pérdidas en lugar de precios predatorios. Sin embargo, lo que tanto el Departamento de Justicia como el tribunal de distrito pasaron por alto es la forma en que los precios por debajo del costo en este caso afianzaron y reforzaron el dominio de Amazon de una manera que las pérdidas lideradas por los minoristas físicos no.

A diferencia de las compras en línea, cada viaje a una tienda física es discreto. Si, el lunes, Walmart descuenta fuertemente el precio de los calcetines y está buscando comprar calcetines, puede visitar, comprar calcetines y, porque ya está allí, también comprar leche. El jueves, el hecho de que Walmart haya rebajado los calcetines el lunes no necesariamente ejerce ningún tirón; puede regresar a Walmart porque ahora sabe que Walmart a menudo tiene buenas ofertas, pero el hecho de que haya comprado calcetines en Walmart el lunes no es, en sí mismo, una razón para regresar.

El comercio minorista por Internet es diferente. Digamos que el lunes, Amazon descuenta abruptamente la versión de libro electrónico de Go Set a Watchman de Harper Lee , y usted compra tanto un Kindle como el libro electrónico. El jueves, estaría dispuesto a volver a visitar Amazon, y no simplemente porque sepa que tiene buenas gangas. Varios factores prolongan el tirón. Por un lado, Amazon, al igual que otros vendedores de libros electrónicos, ha utilizado un esquema conocido como “gestión de derechos digitales” (DRM), que limita los tipos de dispositivos que pueden leer ciertos formatos de libros electrónicos. 259 Obligar a los lectores a comprar un Kindle a través de libros electrónicos baratos los bloquea para futuras compras de libros electrónicos en Amazon. 260Además, la compra, o incluso la navegación, de libros electrónicos en la plataforma de Amazon le proporciona a la empresa información sobre sus hábitos y preferencias de lectura, datos que la empresa utiliza para adaptar recomendaciones y ofertas futuras. 261 Replicado en algunas compras más, el bloqueo de Amazon se vuelve fuerte. Es poco probable que un lector luego compre un Nook y cambie a comprar libros electrónicos a través de Barnes & Noble, incluso si esa compañía está recortando los precios.

Dicho de otra manera, el liderazgo en pérdidas genera mayores retornos con el comercio electrónico basado en plataformas, y específicamente con productos digitales como libros electrónicos, que con las tiendas físicas. El valor marginal de la primera venta y las primeras ventas en general es mucho más alto para los libros electrónicos que para los libros impresos porque hay efectos de bloqueo en juego, tanto por el diseño técnico como por las posibilidades y el valor de la personalización.

Al tratar el comercio electrónico y los productos digitales de la misma manera que las tiendas físicas y los productos, tanto el gobierno como el juez Cote pasaron por alto las implicaciones anticompetitivas de los precios por debajo del costo de Amazon. Aunque el efecto inmediato del precio de Amazon de los libros electrónicos más vendidos puede haber sido vender más libros electrónicos en general, esa táctica también ha posicionado a Amazon para dominar el mercado de una manera que lo prepara para aumentar los precios futuros. En este contexto, se tensa la distinción tradicional entre precios que generan pérdidas y precios predatorios.

En lugar de reconocer que la economía de las plataformas significaba que la fijación de precios por debajo del costo en un producto alojado en una plataforma tendería a facilitar el dominio a largo plazo, el gobierno se tranquilizó al saber que la industria era “dinámica y en evolución” y concluyó que la “presencia y continua la inversión de los gigantes tecnológicos, las editoriales de libros multinacionales y los minoristas nacionales en los negocios de libros electrónicos ”hizo que un mercado dominado por Amazon fuera poco probable. 262 Sin embargo, el liderazgo inicial de Amazon se ha traducido, de hecho, en un dominio a largo plazo. Controla alrededor del 65% del mercado de libros electrónicos en la actualidad, 263 mientras que su participación en el mercado de lectores electrónicos ronda el 74%. 264Los jugadores que parecían prometedores incluso hace unos años ahora se están retirando del mercado. Sony cerró su tienda de lectores de EE. UU. Y ya no está introduciendo nuevos lectores electrónicos en el mercado estadounidense. 265 Barnes & Noble, mientras tanto, ha recortado los fondos para The Nook en un 74%. 266 El único competidor real de libros electrónicos que queda en pie es Apple. 267

Debido a que el gobierno desvió los reclamos de precios predatorios al considerar la rentabilidad agregada, ni el gobierno ni el tribunal llegaron a la cuestión de la recuperación. Dado que, según la doctrina actual, si los precios por debajo del costo son depredadores o no depende de si una empresa recupera sus pérdidas, deberíamos examinar cómo Amazon podría usar su dominio para recuperar sus pérdidas de formas más sofisticadas de lo que los tribunales generalmente consideran o son capaces de evaluar.

Lo más obvio es que Amazon podría recuperar las pérdidas que generó en los libros electrónicos más vendidos al aumentar los precios de líneas particulares de libros electrónicos o de los libros electrónicos en su conjunto. Esta forma de recuperación dentro del mercado de productos es lo que buscan los tribunales. Sin embargo, no queda claro si Amazon ha elevado los precios de libros electrónicos, ya que, como el New York Times señaló que “[ i ] t es difícil hacer un seguimiento integral el movimiento de los precios en Amazon”, lo que significa que cualquier evidencia de la evolución de los precios es “ anecdótico y fragmentario “. 268 Como pueden atestiguar los clientes de Amazon, los precios de Amazon fluctúan rápidamente y sin explicación. 269

Esto subraya un desafío básico de realizar un análisis de recuperación con Amazon: puede que no sea evidente cuándo y cuánto aumenta Amazon los precios. El comercio en línea permite a Amazon ocultar los aumentos de precios de al menos dos formas: fluctuaciones rápidas y constantes de precios y precios personalizados.270 Las fluctuaciones constantes de precios reducen nuestra capacidad para discernir las tendencias de precios. Por una cuenta, Amazon cambia los precios más de 2,5 millones de veces al día. 271 Amazon también puede adaptar los precios a los consumidores individuales, lo que se conoce como discriminación de precios de primer grado. No hay evidencia pública de que Amazon esté participando actualmente en precios personalizados, 272 pero los minoristas en línea generalmente están dedicando importantes recursos a analizar cómo implementarlos. 273 Un tema importante de discusión en la convención anual de la Federación Nacional de Minoristas de 2014, por ejemplo, fue cómo introducir precios discriminatorios sin provocar reacciones negativas por parte de los consumidores. 274Un mecanismo discutido fue el envío de cupones altamente personalizados en el punto de venta, lo que evitaría la necesidad de mostrar a los consumidores precios diferentes, pero aún así lograría precios discriminatorios. 275

Si los minoristas, incluido Amazon, implementan precios discriminatorios a gran escala, cada individuo estaría sujeto a su propia trayectoria de precios personal, eliminando la noción de una tendencia de precios única. No está claro cómo mediríamos los aumentos de precios a los efectos del análisis de recuperación en ese escenario. No habría conclusiones obvias si algunos consumidores se enfrentaran a precios más altos mientras que otros disfrutaran de precios más bajos. Pero dada la magnitud y precisión de los datos que Amazon ha recopilado sobre millones de usuarios, los precios personalizados no son simplemente un poder hipotético.276 Discernir si Amazon aumenta los precios de los libros y en qué medida será más difícil de lo que los Tribunales de Matsushita o Brooke Group podrían haber imaginado. 277

Es cierto que las tiendas físicas también recopilan datos sobre los hábitos de compra de los clientes y envían cupones personalizados. Pero los tipos de comportamiento del consumidor a los que las empresas de Internet pueden acceder: cuánto tiempo pasa el mouse sobre un artículo en particular, cuántos días se encuentra un artículo en su carrito de compras antes de comprarlo o los blogs de moda que visita antes de buscar esos mismos artículos. a través de un motor de búsqueda, es un terreno desconocido. El grado en que una empresa puede adaptar y personalizar una experiencia de compra en línea es diferente de los métodos disponibles para una tienda física, precisamente porque el tipo de comportamiento que las empresas en línea pueden rastrear es mucho más detallado y matizado. Y a diferencia de las tiendas físicas, donde al menos todos venun precio común (incluso si continúan recibiendo descuentos): el comercio minorista de Internet permite a las empresas personalizar por completo las experiencias de los consumidores, lo que elimina cualquier línea de base colectiva a partir de la cual medir los aumentos o disminuciones de precios.

La decisión de qué mercado de productos en el que Amazon puede optar por subir los precios también es una cuestión abierta, y una que la actual doctrina de precios predatorios ignora. Los tribunales generalmente asumen que una empresa se recuperará aumentando los precios de los mismos bienes en los que anteriormente perdió dinero. Pero la recuperación en todos los mercados también está disponible como estrategia, especialmente para empresas tan diversificadas en productos y servicios como Amazon. Los informes sugieren que la compañía hizo precisamente esto en 2013, al subir los precios de los libros académicos y de prensa pequeña y crear el riesgo de un “sistema de dos niveles en el que algunos libros tienen precios más allá del alcance de la audiencia”. 278 Aunque Amazon puede estar recuperando sus pérdidas iniciales en libros electrónicos a través de márgenes en libros físicos, esta recuperación entre mercados no es un escenario que los jueces o los encargados de hacer cumplir la ley generalmente consideren.279 Una posible razón para esta negligencia es que la beca de la Escuela de Chicago, que asume que la recuperación en los mercados de un solo producto es poco probable, también sostiene que la recuperación en escenarios de múltiples productos es inverosímil. 280

Aunque la doctrina actual de precios predatorios se centra solo en la recuperación mediante el aumento de los precios para los consumidores, Amazon también podría recuperar sus pérdidas imponiendo tarifas más altas a los editores. Las grandes cadenas minoristas de libros como Barnes & Noble han utilizado durante mucho tiempo su dominio del mercado para cobrar a los editores por la colocación favorable de productos, como exhibiciones en un escaparate o en una mesa prominente. 281 El dominio de Amazon en el mercado de libros electrónicos le ha permitido exigir tarifas similares incluso para los servicios más básicos. Por ejemplo, al renovar su contrato con Hachette el año pasado, Amazon exigió pagos por servicios, incluido el botón de pedido anticipado, recomendaciones personalizadas y un empleado de Amazon asignado al editor. 282En palabras de una persona cercana a las negociaciones, Amazon “es muy inventiva sobre lo que llamaríamos servicio estándar. . . . Están desentrañando todas estas capas y diciendo: ‘Si quieres ese servicio, tendrás que pagarlo’ ”. 283Al introducir tarifas en servicios que anteriormente ofrecía de forma gratuita, Amazon ha creado otra fuente de ingresos. El poder de Amazon para exigir estas tarifas y recuperar algunas de las pérdidas que sufrió en los precios por debajo del costo se deriva del dominio construido en parte a través de ese mismo precio por debajo del costo. El hecho de que Amazon se haya integrado verticalmente en la publicación de libros y, por lo tanto, pueda promover su propio contenido, puede darle una ventaja adicional para aumentar las tarifas. Cualquier editor que se niegue podría ver a Amazon favorecer sus propios libros sobre los del editor, lo que refleja un conflicto de intereses que discuto más a fondo en la Sección IV.D. No es raro que la mitad de los títulos de la lista de libros más vendidos de Kindle de Amazon sean propios. 284

Si bien no está capturado por la doctrina antimonopolio actual, la presión que Amazon ejerce sobre los editores merece preocupación. 285 Por un lado, la consolidación entre los vendedores de libros, en parte impulsada por las tácticas de precios de Amazon y las demandas de mejores condiciones por parte de los editores, también ha estimulado la consolidación entre los editores. La consolidación entre las editoriales alcanzó su apogeo por última vez en la década de 1990, cuando las editoriales intentaron crecer en respuesta a la creciente influencia de Borders y Barnes & Noble, y para principios de la década de 2000, la industria se había asentado en las “Seis grandes”. 286 Esta tendencia ha costado tanto a los autores como a los lectores, dejando a los escritores con menos caminos al mercado y a los lectores con un mercado menos diverso. Desde el ascenso de Amazon, las principales editoriales se han fusionado aún más, reduciéndose a cinco, con rumores de una mayor consolidación por venir.287

En segundo lugar, el costo cada vez mayor de hacer negocios con Amazon está alterando el modelo comercial de los editores de formas que corren aún más el riesgo de socavar la diversidad. Tradicionalmente, las editoriales utilizaban un modelo de subsidio cruzado mediante el cual usaban sus productos más vendidos para subsidiar libros de mayor peso y riesgo que requerían una mayor inversión inicial. 288 Frente a las tarifas más altas impuestas por Amazon, los editores dicen que son menos capaces de invertir en una variedad de libros. En una reciente carta al Departamento de Justicia, un grupo de autores escribieron que las acciones de Amazon tienen “extract [ ed ] recursos vitales de la industria [libro] en formas que reducen la diversidad y la calidad de los libros.” 289Los autores señalaron que los editores han respondido a las tarifas de Amazon publicando menos títulos y centrándose en gran medida en libros de celebridades y autores más vendidos. 290 Los autores también señalaron: “A los lectores se les presentan menos libros que propugnan ideas inusuales, extravagantes, poco convencionales o políticamente arriesgadas, así como libros de autores nuevos y no probados. Esto empobrece el mercado de ideas de Estados Unidos “. 291

La conducta de Amazon sería fácilmente reconocible como una amenaza bajo la visión de la escuela anterior a Chicago.que las leyes de precios predatorios específicamente y antimonopolio generalmente promovían un amplio conjunto de valores. Bajo la jurisprudencia de precios predatorios de principios y mediados del siglo XX, el daño a la diversidad y vitalidad de las ideas en el mercado del libro puede haber sido una base primaria para la intervención del gobierno. Los riesgos políticos asociados con el dominio del mercado de Amazon también implican algunas de las principales preocupaciones que animan las leyes antimonopolio. Por ejemplo, el riesgo de que Amazon tome represalias contra los libros que no favorece, ya sea para imponer una mayor presión a los editores o por otras razones políticas, genera preocupaciones sobre la libertad de los medios de comunicación. Dado que las autoridades antimonopolio anteriormente consideraban la diversidad de discursos e ideas como un factor en su análisis, el grado de control de Amazon también debería ser motivo de preocupación.

Incluso dentro del marco más estrecho de “bienestar del consumidor”, los intentos de Amazon de recuperar las pérdidas mediante tarifas a los editores deben entenderse como perjudiciales. Un mercado con menos opciones y diversidad para los lectores equivale a una forma de daño al consumidor. El hecho de que el Departamento de Justicia haya ignorado esta preocupación en su demanda contra Apple y los editores sugiere que su concepción de precios predatorios no logra capturar pasa por alto el conjunto completo de daños que las acciones de Amazon pueden causar. 292

El precio por debajo del costo de Amazon en el mercado de libros electrónicos, lo que le permitió capturar el 65% de ese mercado, 293una parte considerable desde cualquier punto de vista: pone a prueba la doctrina de los precios predatorios de varias formas. En primer lugar, Amazon está en condiciones de recuperar sus pérdidas elevando los precios de los libros electrónicos menos populares u oscuros, o elevando los precios de los libros impresos. En cualquier caso, Amazon se estaría recuperando fuera del mercado original donde sufrió pérdidas (libros electrónicos más vendidos), por lo que es poco probable que los tribunales busquen o consideren estos escenarios. Además, las fluctuaciones constantes en los precios y la capacidad de discriminar los precios permiten a Amazon subir los precios con pocas posibilidades de ser detectado. Por último, Amazon podría recuperar sus pérdidas extrayendo más de las editoriales, que dependen de su plataforma para comercializar tanto libros electrónicos como libros impresos. Esto puede disminuir la calidad y la amplitud de los trabajos que se publican, pero dado que se trata más directamente de un proveedorSi es un daño lateral en lugar del del comprador, es menos probable que un tribunal moderno lo considere de cerca. El marco actual de precios predatorios no capta el daño que las tácticas de Amazon suponen para el mercado del libro.

B. Adquisición de Quidsi y supuestos erróneos sobre barreras de entrada y salida

Además de utilizar precios por debajo del costo para establecer una posición dominante en los libros electrónicos, Amazon también ha utilizado esta práctica para presionar y, en última instancia, adquirir un principal rival. Esta historia desafía la suposición de la ley antimonopolio contemporánea de que los precios predatorios no pueden usarse para establecer el dominio. Si bien la teoría puede predecir que las barreras de entrada para el comercio minorista en línea son bajas, este relato muestra que en la práctica se necesita una inversión significativa para establecer una plataforma exitosa que atraiga tráfico. Finalmente, la conducta de Amazon sugiere que la intimidación psicológica puede desalentar una nueva entrada que desafiaría el poder de mercado de un jugador dominante.

En 2008, Quidsi fue una de las empresas de comercio electrónico de más rápido crecimiento en el mundo.294 Supervisó varias subsidiarias: Diapers.com (centrada en el cuidado del bebé), Soap.com (centrada en los productos básicos del hogar) y BeautyBar.com (centrada en productos de belleza). Amazon expresó interés en adquirir Quidsi en 2009, pero los fundadores de la empresa rechazaron la oferta de Amazon. 295

Poco después de que Quidsi rechazara la propuesta de Amazon, Amazon redujo los precios de los pañales y otros productos para bebés hasta en un 30%. 296 Al reconfigurar sus precios, los ejecutivos de Quidsi vieron que los bots de precios de Amazon (software que monitorea cuidadosamente los precios de otras compañías y ajusta los de Amazon para igualarlos) estaban rastreando Diapers.com e inmediatamente recortarían los precios de Amazon en respuesta a los cambios de Quidsi .297 En septiembre de 2010, Amazon lanzó Amazon Mom, un nuevo servicio que ofrecía un año de envío Prime gratuito de dos días (que generalmente cuesta $ 79 al año).298 Los clientes también pueden obtener un descuento adicional del 30% en pañales si se inscriben para recibir entregas mensuales como parte de un servicio conocido como “Suscríbete y ahorra”. 299 ejecutivos de Quidsi “calcularon que Amazon estaba en camino de perder $ 100 millones en tres meses solo en la categoría de pañales”. 300

Finalmente, los precios por debajo del costo de Amazon comenzaron a afectar el crecimiento de Diapers.com y “se desaceleró bajo la presión de precios de Amazon”. 301 Los inversionistas, mientras tanto, “se volvieron cautelosos a la hora de invertir más dinero” en Quidsi , dado el desafío de Amazon. 302 Luchando por mantenerse al día con la guerra de precios de Amazon , los propietarios de Quidsi comenzaron a hablar con Walmart sobre la posibilidad de vender el negocio. Amazon intervino e hizo una agresiva contraoferta. 303 Aunque Walmart ofreció una oferta final más alta, “los ejecutivos de Quidsi se quedaron con Amazon, en gran parte por miedo”. 304 La FTC revisó el Amazonas- Quidsi acuerdo y decidió que no provocó preocupaciones anticompetitivas. 305 Mediante la compra de Quidsi , Amazon eliminó a un competidor líder en la venta en línea de productos para bebés. Amazon logró esto recortando precios y derramando dinero, 306 pérdidas en las que sus inversionistas le han dado un pase libre para incurrir, y que una empresa más pequeña y nueva como Quidsi , por el contrario, no pudo mantener.

Después de completar la compra de un rival clave, y aparentemente perder cientos de millones de dólares en el proceso, Amazon pasó a subir los precios. En noviembre de 2011, un año después de comprar Quidsi , Amazon cerró las nuevas membresías en su programa Amazon Mom. 307 Aunque la empresa ha reabierto el programa desde entonces, ha seguido reduciendo los descuentos y los generosos términos de compra de la oferta original. A partir de febrero de 2012, los descuentos que anteriormente habían sido del 30% se redujeron al 20%, y el año de membresía Prime gratuita se redujo a tres meses. 308 En noviembre de 2014, la empresa aumentó los precios aún más: los miembros que compren más de cuatro artículos en un mes ya no recibirían el descuento general del 20%, y el descuento del 20% en toallitas para bebés, uno de los productos más vendidos del programa, se redujo a 5%. 309 Al resumir la serie de cambios, un periodista observó: “El programa Amazon Mom se ha vuelto mucho menos generoso de lo que era cuando se introdujo en 2010”. 310 En foros en línea donde los consumidores expresaron su frustración con los cambios, varios usuarios dijeron que retirarían su negocio de Amazon y regresarían a Diapers.com, lo que, señalaron otros usuarios, ya no era posible. 311 A través de su estrategia, Amazon ahora ocupa una posición sólida en el mercado de productos para bebés. 312

La conducta de Amazon va en contra del pensamiento depredador contemporáneo de precios, que sostiene que la depredación no es un camino para comprar a un competidor. En The Antitrust Paradox , Bork escribió: “[L] a ley moderna de fusiones horizontales hace que sea casi imposible para el depredador poner fin a la guerra comprando a su víctima. Para lograr el propósito del depredador, la fusión debe crear un monopolio ”y la ley“ impediría el logro del monopolio necesario para que la depredación sea rentable ”. 313 Para los sectores con bajos costos de entrada, escribe Bork, esta estrategia se ve excluida por la posibilidad constante de reentrada de otros jugadores. “Un minorista de calzado puede salir rápidamente, pero el reingreso será igualmente rápido”. 314 En campos en los que los costos de entrada son altos, Bork argumentó que la salida de los competidores es poco probable porque la gerencia tendría que creer que la depredación había hecho que el valor de sus instalaciones fuera insignificante. Por ejemplo, “[r] ailroading , que involucra instalaciones especializadas, es difícil de ingresar, pero la víctima potencial de depredación sería difícil de expulsar precisamente porque las instalaciones ferroviarias no son útiles en otras industrias”. 315

¿La venta al por menor en línea de productos para bebés se parece a la venta al por menor de zapatos o al ferrocarril? Dada la ausencia de barreras formales, la entrada debería ser fácil: a diferencia de los ferrocarriles, vender productos para bebés en línea no requiere grandes inversiones ni costos fijos. Sin embargo, la economía de la venta minorista en línea no es como la venta minorista tradicional de calzado. Dado que atraer tráfico y generar ventas como minorista en línea independiente implica altos costos de búsqueda, la gran mayoría del comercio en línea se realiza en plataformas, mercados centrales que conectan a compradores y vendedores. Por lo tanto, en la práctica, la entrada exitosa de un posible minorista de pañales conlleva el costo de intentar construir una nueva plataforma en línea o de crear una marca lo suficientemente fuerte como para atraer tráfico desde la plataforma de una empresa existente. Como han observado varios comentaristas,316 Además, las altas barreras de salida que Bork supone para los ferrocarriles, es decir, que habría que convencerlos de que sus instalaciones valían más como chatarra que como ferrocarril, no se aplican a las plataformas en línea. La inversión en plataformas en línea no radica en la infraestructura física que podría reutilizarse, sino en intangibles como el reconocimiento de marca. Estos intangibles pueden ser absorbidos por una plataforma rival o un minorista con mayor facilidad de la que un ferrocarril podría hacerse cargo de una línea competidora. 317 En otras palabras, los minoristas en línea como Quidsi enfrentan las altas barreras de entrada de un ferrocarril junto con los costos de salida relativamente bajos típicos de los minoristas tradicionales , una combinación que Bork y los tribunales no consideraron.

Los tribunales también tienden a descartar que los depredadores pueden usar la intimidación psicológica para mantener fuera de la competencia. 318 La historia de Amazon con Quidsi ha enviado un mensaje claro a los competidores potenciales, es decir, que, a menos que los advenedizos tengan bolsillos profundos que les permitan derrochar dinero en una pelea cara a cara con Amazon, puede que no valga la pena ingresar al mercado. A pesar de que Amazon ha elevado el precio del programa Amazon Mom, ningún recién llegado ha intentado desafiarlo recientemente en este sector, apoyando la idea de que la intimidación también puede servir como una barrera práctica.319

Como el minorista en línea más grande del mundo, Amazon sirve como un punto de partida predeterminado para muchos compradores en línea: un estudio estima que el 44% de los consumidores estadounidenses ” van [ ] directamente a Amazon primero para buscar productos”. 320 Además, las franjas de datos que Amazon ha recopilado sobre los historiales de navegación y búsqueda de los consumidores pueden crear el mismo problema que encuentran los posibles competidores de Google: “una barrera infranqueable para la entrada de nuevos competidores”. 321 Aunque al menos una empresa abrió una tienda con miras a desafiar a Amazon, 322 sus fundadores vendieron recientemente la empresa a Walmart323, una medida que sugiere que los únicos jugadores posicionados para desafiar a Amazon son los gigantes existentes. Sin embargo, incluso esta estrategia tiene escépticos. 324 Si bien los minoristas tradicionales establecidos como Target han intentado atraer a los consumidores en línea a través de descuentos y bajos costos de envío, 325 Amazon sigue siendo el principal vendedor en línea de productos para bebés. 326 Aunque Amazon estableció su dominio en este mercado a través de recortes agresivos de precios y ventas abruptas con pérdidas, sus acciones no han desencadenado reclamos de precios predatorios. En parte, esto se debe a que la teoría predominante asume, según el análisis de Bork, que la entrada al mercado es lo suficientemente fácil para que surjan nuevos rivales cada vez que una empresa dominante comienza a cobrar precios de monopolio.

En este caso, Amazon subió los precios recortando los descuentos y (al menos temporalmente) negándose a expandir el programa. Incluso si una empresa viera la demanda insatisfecha como una invitación a ingresar, varios factores resultarían desalentadores en formas que la doctrina existente no considera. En teoría, el comercio minorista en línea tiene bajos costos de entrada, ya que cualquiera puede establecer una tienda en línea, sin costos fijos significativos. Pero en la práctica, la entrada exitosa en los mercados en línea es un desafío que requiere una inversión inicial significativa. Requiere desarrollar un fuerte reconocimiento de marca para atraer a los usuarios a un sitio independiente o utilizar una plataforma existente, como Amazon o eBay, que puede presentar otros desafíos anticompetitivos. 327 De hecho, la mayoría de los minoristas independientes optan por vender a través de Amazon 328—Incluso cuando la relación comercial corre el riesgo de socavar su negocio. El hecho de que no haya surgido ningún rival real, incluso después de que Amazon subió los precios, socava el supuesto incrustado en la doctrina antimonopolio actual.

C. Entrega de Amazon y aprovechamiento del dominio en todos los sectores

Como su historia con Quidsimuestra, la voluntad de Amazon de soportar pérdidas le ha permitido participar en precios por debajo del costo para establecer el dominio como minorista en línea. Amazon ha traducido su dominio como minorista en línea en un poder de negociación significativo en el sector de entrega, usándolo para asegurar condiciones favorables de empresas de entrega de terceros. Esto, a su vez, ha permitido a Amazon extender su dominio sobre otros minoristas al crear el servicio Fulfillment-by-Amazon y establecer su propia capacidad de entrega física. Esto ilustra cómo una empresa puede aprovechar su plataforma dominante para integrarse con éxito en otros sectores, creando una dinámica anticompetitiva. Los competidores minoristas se quedan con dos opciones indeseables: intentar competir con Amazon en desventaja o depender de un competidor para manejar la entrega y la logística.

A medida que Amazon expandió su participación en el comercio electrónico y amplió el sector del comercio electrónico en su conjunto, comenzó a comprender una mayor participación en el negocio de las empresas de mensajería. Por ejemplo, en 2015, UPS obtuvo negocios por valor de mil millones de dólares solo de Amazon. 329 El hecho de que representara una parte creciente de los negocios de estas empresas le dio a Amazon poder de negociación para negociar tarifas más bajas. 330 Según algunas estimaciones, Amazon disfrutó de un descuento del 70% sobre los precios de entrega regulares. 331 Las empresas de reparto buscaron compensar los descuentos que le dieron a Amazon elevando los precios que cobraban a los vendedores independientes, 332 un fenómeno que recientemente se denominó “efecto cama de agua”.333 Como han descrito los eruditos,

[L] a presencia de un efecto de lecho de agua puede distorsionar aún más la competencia al otorgar a un comprador poderoso ahora una ventaja doble, es decir, mediante condiciones más ventajosas para él mismo y costos de compra más altos para sus rivales. Lo que luego se convierte en un círculo virtuoso para el comprador fuerte termina como un círculo vicioso para sus competidores más débiles. 334

A esta doble ventaja, Amazon agregó una tercera ventaja: aprovechar la debilidad de sus rivales en una oportunidad comercial. En 2006, Amazon presentó Fulfillment-by-Amazon (FBA), un servicio de logística y entrega para vendedores independientes. 335 Los comerciantes que se inscriben en Logística de Amazon almacenan sus productos en los almacenes de Amazon, y Amazon empaca, envía y brinda servicio al cliente en cualquier pedido. Los productos vendidos a través de Logística de Amazon son elegibles para el servicio a través de Amazon Prime, es decir, envío gratuito en dos días y / o envío regular gratuito, según el pedido. 336 Dado que muchos comerciantes que venden en Amazon compiten con la propia operación minorista de Amazon y su servicio Amazon Prime, el uso de Logística de Amazon ofrece a los vendedores la oportunidad de competir con menos desventajas.

En particular, es en parte porque los vendedores independientes enfrentaron tasas más altas de UPS y FedEx, como resultado del dominio de Amazon, que Amazon logró dirigir a los vendedores a su nueva empresa comercial. 337 En muchos casos, UPS y FedEx aún enviaban y entregaban los pedidos enviados a través de Logística de Amazon, ya que Amazon dependía de estas empresas. 338 Pero debido a que Amazon había asegurado descuentos que no estaban disponibles para otros vendedores, era más barato para esos vendedores pasar por Amazon que usar UPS y FedEx directamente. Amazon había utilizado su dominio en el sector minorista para crear e impulsar una nueva empresa en el sector de la entrega, insertándose en el negocio de sus competidores.

Amazon ha seguido esta incursión inicial en los servicios de cumplimiento creando un imperio logístico. El desarrollo de la capacidad física permite a Amazon reducir aún más sus tiempos de entrega, elevando aún más el listón de entrada. Además, es la capacidad de la empresa para realizar inversiones agresivas lo que le ha permitido establecer rápidamente una extensa red de infraestructura física. Desde 2010, Amazon ha gastado $ 13,9 mil millones en la construcción de almacenes, 339 y gastó $ 11,5 mil millones en envíos solo en 2015. 340 Amazon ha abierto más de 180 almacenes, 341 28 centros de clasificación, 59 estaciones de entrega que alimentan paquetes a mensajeros locales y más de 65 centros Prime Now. 342 Los analistas estiman que las ubicaciones de los centros logísticos de Amazon lo sitúan dentro de las veinte millas del 31% de la población y dentro de las veinte millas del 60% de su base principal en el mismo día. 343 Esta extensa red de centros logísticos, cada uno ubicado en o cerca de un área metropolitana importante, equipa a Amazon para ofrecer entregas en una hora en algunas ubicaciones y el mismo día en otras (un servicio que ofrece gratis a los miembros de Amazon Prime). 344 Si bien varios rivales ingresaron inicialmente al mercado de entregas para competir con los envíos Prime, algunos ahora se están retirando. 345 Como señaló un analista, “Prime ha demostrado ser extremadamente difícil de copiar para los rivales”. 346

Más recientemente, Amazon también se ha expandido al transporte por carretera. En diciembre pasado, anunció que planea lanzar miles de semirremolques de marca, una medida que le dará aún más control sobre la entrega, ya que busca acelerar la rapidez con la que puede transportar mercancías a los clientes.347 Amazon ahora posee cuatro mil remolques de camiones y también ha firmado contratos para portacontenedores, aviones, 348 y drones. 349 En octubre de 2016, Amazon había alquilado al menos cuarenta aviones. 350 Los ex empleados dicen que el objetivo a largo plazo de Amazon es eludir por completo a UPS y FedEx, aunque la propia compañía ha dicho que solo busca complementar su dependencia de estas empresas, no suplantarlas. 351

La forma en que Amazon ha aprovechado su dominio como minorista en línea para integrarse verticalmente en la entrega es instructiva en varios frentes. Primero, es un ejemplo de libro de texto de cómo la empresa puede usar su dominio en una esfera para aprovechar una línea de negocios separada. Sin duda, esta dinámica no es intrínsecamente anticompetitiva. Sin embargo, lo que debería suscitar preocupación en el caso de Amazon es que Amazon logró estas ventajas intersectoriales en parte debido a su poder de negociación. Debido a que Amazon pudo exigir grandes descuentos a FedEx y UPS, otros vendedores enfrentaron aumentos de precios de estas empresas, lo que posicionó a Amazon para capturarlos como clientes para su nuevo negocio. Al pasar por alto factores estructurales como el poder de negociación, la doctrina antimonopolio moderna no aborda este tipo de amenaza a los mercados competitivos.

En segundo lugar, Amazon está en condiciones de utilizar su dominio en el comercio minorista y la entrega en línea de formas que impliquen vinculación, sean excluyentes y creen barreras de entrada. 352 Es decir, la distorsión del sector de entrega por parte de Amazon crea a su vez desafíos anticompetitivos en el sector minorista. Por ejemplo, los vendedores que usan Logística de Amazon tienen más posibilidades de aparecer en una lista más alta en los resultados de búsqueda de Amazon que aquellos que no lo hacen, lo que significa que Amazon está vinculando los resultados que genera para los vendedores que usan su plataforma minorista a si también usan su negocio de entrega. 353Amazon también está posicionada para usar su infraestructura logística para entregar sus propios productos minoristas más rápido que los de los vendedores independientes que usan su plataforma y servicio de cumplimiento, una forma de discriminación que ejemplifica las preocupaciones tradicionales sobre la integración vertical. Y la capacidad de Amazon para las pérdidas y las capacidades logísticas expansivas significan que podría privilegiar sus propios productos al mismo tiempo que ofrece a los vendedores independientes la capacidad de enviar productos de manera más barata y rápida de lo que podrían usar UPS y FedEx directamente.

De manera relacionada, la expansión de Amazon en el sector de la entrega también plantea preguntas sobre la concepción limitada de las barreras de entrada de la Escuela de Chicago. La capacidad de la empresa para las pérdidas (el permiso que obtuvo de los inversores para mostrar ganancias negativas) ha sido clave para permitirle a Amazon lograr un crecimiento descomunal en la entrega y la logística. Hacer coincidir la red de Amazon requeriría que un rival invirtiera mucho y, para poder competir de manera viable, ofrecer envíos gratuitos o por debajo del costo. En entrevistas con reporteros, los capitalistas de riesgo dicen que no hay ganas de financiar empresas que buscan competir con Amazon en la entrega física. 354 De esta manera, la capacidad de Amazon para soportar pérdidas crea una barrera de entrada para cualquier empresa que no disfrute del mismo privilegio.

En tercer lugar, el uso de Prime y FBA por parte de Amazon ejemplifica cómo la empresa se ha colocado estructuralmente en el centro del comercio electrónico. Ya el 44% de los compradores en línea estadounidenses comienzan sus compras en línea en la plataforma de Amazon. 355 Dado el tráfico, es cada vez más claro que para tener éxito en el comercio electrónico, un comerciante independiente deberá utilizar la infraestructura de Amazon. El hecho de que Amazon compita con muchas de las empresas que van a depender de él genera una serie de conflictos de intereses que la empresa puede explotar para privilegiar sus propios productos.

El marco dominante en antimonopolio hoy en día no reconoce el riesgo que el dominio de Amazon representa para la discriminación y las barreras a la nueva entrada. En parte, esto se debe a que, al igual que con la visión del marco de precios predatorios, el daño principal que se registra dentro del marco de “bienestar del consumidor” son los precios al consumidor más altos. En la cuenta de la Escuela de Chicago, la integración vertical de Amazon solo sería perjudicial si elige usar su dominio en la entrega y la venta minorista para aumentar las tarifas a los consumidores. Amazon ya ha subido los precios Prime. 356 Pero las autoridades antimonopolio deberían estar igualmente preocupadas por el hecho de que Amazon controla cada vez más la infraestructura del comercio en línea y las formas en que está aprovechando este dominio para expandir y aprovechar sus nuevas empresas comerciales. Los conflictos de intereses que surgen de que Amazon compita con los comerciantes y entregue sus productos representan un peligro para la competencia, particularmente a la luz de la posición arraigada de Amazon como plataforma en línea. Los conflictos de intereses de Amazon empañan la neutralidad del proceso competitivo. Los miles de minoristas y empresas independientes que deben seguir los rieles de Amazon para llegar al mercado dependen cada vez más de su mayor competidor.

D. Amazon Marketplace y explotación de datos

Como se describió anteriormente, la integración vertical en la distribución minorista y física puede permitir a Amazon aprovechar las ventajas intersectoriales de formas que son potencialmente anticompetitivas, pero que no se entienden como tales según la doctrina antimonopolio actual. Dinámicas análogas están en juego con el dominio de Amazon en la provisión de infraestructura en línea , en particular su Marketplace para vendedores externos. Debido a que la información sobre las prácticas de Amazon en esta área es limitada, esta Sección necesariamente será breve. Pero para captar completamente las características anticompetitivas de la estrategia comercial de Amazon, es vital analizar cómo la integración vertical entre las empresas de Internet presenta oportunidades más sofisticadas, y potencialmente más preocupantes, para abusar de las ventajas de los mercados cruzados y excluir a los rivales.

El ejemplo más claro de cómo la empresa aprovecha su poder en los negocios en línea es Amazon Marketplace, donde los minoristas externos venden sus productos. Dado que Amazon controla una gran parte del tráfico de comercio electrónico, muchos comerciantes más pequeños consideran necesario utilizar su sitio para atraer compradores.357 Estos vendedores enumeran sus productos en la plataforma de Amazon y la empresa les cobra tarifas que van del 6% al 50% de sus ventas. 358 Más de dos millones de vendedores externos utilizaron la plataforma de Amazon en 2015, un aumento con respecto al millón que utilizó la plataforma en 2006. 359 Los ingresos que Amazon genera a través de Marketplace ha sido una fuente importante de su crecimiento: terceros. la participación de los vendedores en el total de artículos vendidos en Amazon aumentó del 36% en 2011360 a más del 50% en 2015. 361

Los vendedores externos que usan Marketplace reconocen que usar la plataforma los pone en un aprieto. Como observó un comerciante, “No se puede realmente ser un vendedor de gran volumen en línea sin estar en Amazon, pero los vendedores son muy conscientes del hecho de que Amazon también es su principal competidor”. 362 La evidencia sugiere que su malestar está bien fundado. Amazon parece usar su Marketplace “como un vasto laboratorio para detectar nuevos productos para vender, probar las ventas de posibles nuevos productos y ejercer más control sobre los precios”. 363 Específicamente, los informes sugieren que “Amazon utiliza datos de ventas de comerciantes externos para tomar decisiones de compra con el fin de rebajarlos en el precio” y dar a sus propios artículos una “ubicación destacada en una búsqueda determinada”. 364Tomemos el ejemplo de Pillow Pets, “almohadas de animales de peluche inspiradas en las mascotas de la NFL” que un comerciante externo vendió a través del sitio de Amazon. 365 Durante varios meses, el comerciante vendió hasta cien almohadas por día. 366 Según una cuenta, “justo antes de la temporada navideña, [el comerciante] notó que Amazon mismo le había rogado ofrecer las mismas Pillow Pets por el mismo precio, mientras colocaba [sus propios] productos destacados en el sitio”. 367 Las propias ventas del comerciante se redujeron a veinte por día. 368Amazon se ha enfrentado cara a cara con los comerciantes independientes en cuanto al precio, igualando vigorosamente e incluso subcotizándolos en productos que habían introducido originalmente. Al acudir directamente al fabricante, Amazon busca eliminar a los vendedores independientes.

En otros casos, Amazon ha respondido a productos populares de terceros fabricándolos él mismo. El año pasado, un fabricante que había estado vendiendo un soporte de aluminio para computadora portátil en Marketplace durante más de una década vio aparecer un soporte similar a la mitad de precio. El fabricante se enteró de que la marca era AmazonBasics , la línea privada que Amazon ha estado desarrollando desde 2009. 369 Como lo describe un sitio de noticias, inicialmente AmazonBasics se centró en productos genéricos como baterías y DVD vírgenes. “Luego, durante varios años, la marca de la casa ‘durmió en silencio mientras retenía datos sobre los éxitos de otros vendedores’”. 370 A medida que lanza más AmazonBasicsproductos, está claro que la empresa ha utilizado “información obtenida de su vasta tienda web para construir un gigante de marca privada que ahora incluye más de 3.000 productos”. 371 Un estudio encontró que en el caso de la ropa de mujer, Amazon “comenzó a vender el 25 por ciento de los artículos principales vendidos por primera vez a través de proveedores del mercado”. 372

Es cierto que los minoristas tradicionales a veces también introducen marcas privadas y pueden utilizar los registros de ventas de otras marcas para decidir qué producir. La diferencia con Amazon es la escala y la sofisticación de los datos que recopila. Mientras que las tiendas físicas generalmente solo pueden recopilar información sobre las ventas reales, Amazon rastrea lo que los compradores están buscando pero no pueden encontrar, así como a qué productos regresan repetidamente, qué guardan en su canasta de compras y cuáles son sus necesidades. el mouse se desplaza sobre la pantalla. 373

Al usar su Marketplace de esta manera, Amazon aumenta las ventas al tiempo que reduce el riesgo. Son los vendedores externos quienes soportan los costos iniciales y las incertidumbres al presentar nuevos productos; con solo detectarlos, Amazon puede vender productos solo una vez que se haya probado su éxito. Las implicaciones anticompetitivas aquí parecen claras: Amazon está explotando el hecho de que algunos de sus clientes también son sus rivales. La fuente de este poder es: (1) su dominio como plataforma, que efectivamente requiere que los comerciantes independientes usen su sitio; (2) su integración vertical, es decir, el hecho de que vende bienes como minorista y aloja las ventas de otros como mercado; y (3) su capacidad para acumular franjas de datos, en virtud de ser una empresa de Internet. Notablemente,

La evidencia sugiere que Amazon está muy consciente e interesada en aprovechar estas oportunidades. Por ejemplo, según se informa, la compañía ha utilizado información obtenida de su servicio de computación en la nube para informar sus decisiones de inversión. 374 Al observar qué empresas emergentes están ampliando su uso de Amazon Web Services, Amazon puede realizar evaluaciones tempranas del éxito potencial de las empresas futuras. Amazon ha utilizado esta “ventana única al mundo de las nuevas empresas tecnológicas” para invertir en varias empresas emergentes que también eran clientes de su negocio en la nube. 375

La forma en que Amazon ha aprovechado sus ventajas en distintas líneas de negocio sugiere que la ley no reconoce cuándo la integración vertical puede resultar contraria a la competencia. Esta deficiencia se subraya con las plataformas en línea, que sirven como infraestructura para otras empresas y recopilan franjas de datos que luego pueden utilizar para desarrollar otras líneas de negocio. De esta manera, el actual régimen antimonopolio aún tiene que tener en cuenta el hecho de que las empresas con un control concentrado sobre los datos pueden inclinar sistemáticamente un mercado a su favor, remodelando drásticamente el sector.376

V.CÓMO LA ECONOMÍA DE PLATAFORMA Y LOS MERCADOS DE CAPITALES PUEDEN FACILITAR CONDUCTAS Y ESTRUCTURAS ANTICOMPETITIVAS

Como se señaló en la Parte IV, algunos aspectos de la conducta y la estructura de Amazon pueden amenazar la competencia pero no desencadenar el escrutinio bajo el marco analítico que se utiliza actualmente en la competencia. En parte, esto refleja la orientación de “bienestar del consumidor” de las leyes antimonopolio actuales, como se critica en la Parte II. Pero también refleja una falla en la actualización de las leyes antimonopolio para la era de Internet. Esta parte examina cómo las plataformas en línea desafían y complican los supuestos incrustados en la doctrina actual. Específicamente, considera cómo la dinámica económica y comercial de las plataformas en línea crea incentivos para que las empresas busquen el crecimiento a expensas de las ganancias, y cómo los mercados en línea y el control de los datos pueden permitir nuevas formas de actividad anticompetitiva.

Los economistas han analizado ampliamente cómo los mercados de plataformas pueden plantear desafíos únicos para el análisis antimonopolio. 377 Específicamente, enfatizan que el análisis aplicable a empresas en mercados unilaterales puede fallar cuando se aplica a mercados bilaterales, dadas las distintas estructuras de precios y las externalidades de la red. 378 Estos estudios a menudo se enfocan en el desafío que enfrentan las plataformas de dos lados para atraer a ambos lados: el clásico problema de coordinación de tener que atraer compradores sin una línea establecida de vendedores, y viceversa.379 Los economistas tienden a concluir que, dados los desafíos particulares de los mercados bilaterales 380, la competencia antimonopolio debe ser indulgente con una conducta que de otro modo podría caracterizarse como anticompetitiva. 381

El análisis legal de las plataformas en línea está relativamente poco teorizado . El caso del Departamento de Justicia contra Microsoft bajo la Sección 2 de la Ley Sherman, iniciado en la década de 1990, sigue siendo el caso más significativo del gobierno que involucra mercados bilaterales, incluso cuando las plataformas han surgido como arterias centrales en nuestra economía moderna. A partir de 2011, la FTC llevó a cabo una investigación sobre Google, en parte en respuesta a las acusaciones de que la empresa utiliza su dominio como motor de búsqueda para cimentar su ventaja y excluir a sus rivales en otras líneas de negocio. Si bien la FTC cerró la investigación sin presentar ningún cargo, las filtraciones revelaron más tarde que el personal de la FTC había concluido que Google abusó de su poder en tres cargos separados. 382 La Unión Europea ha presentado cargos contra Google por violar las leyes antimonopolio.383

A los efectos de la política de competencia, uno de los factores más relevantes de los mercados de plataformas en línea es que el ganador se lo lleva todo. Esto se debe en gran parte a los efectos de la red y al control de los datos, lo que significa que las ventajas iniciales se refuerzan a sí mismas. El resultado es que los mercados de plataformas tecnológicas cederán al dominio de un pequeño número de empresas. La reciente compra por parte de Walmart de la única empresa emergente que había buscado desafiar a Amazon en el comercio minorista en línea, Jet.com, ilustra esta realidad. 384

Los efectos de red surgen cuando la utilidad de un usuario de un producto aumenta a medida que otros usan el producto. Dado que la popularidad se agrava y se refuerza, los mercados con efectos de red a menudo se inclinan hacia el oligopolio o el monopolio.385 Las reseñas de los usuarios de Amazon, por ejemplo, sirven como una forma de efecto de red: cuantos más usuarios hayan comprado y revisado artículos en la plataforma, más información útil pueden obtener otros usuarios del sitio. 386 Como lo ha señalado el Cuarto Circuito, “[ C ] uando se logra el dominio, las amenazas provienen en gran medida de fuera del mercado dominado, porque el grado de dominio de dicho mercado tiende a volverse muy extremo”. 387 De esta manera, los efectos de red actúan como una forma de barrera de entrada.

Mientras tanto, el control de una plataforma sobre los datos también puede afianzar su posición. 388 El acceso a los datos de los consumidores permite a las plataformas adaptar mejor los servicios y medir la demanda. Mientras tanto, la participación en todos los mercados puede permitir que una empresa utilice los datos obtenidos de un mercado para beneficiar a otra línea de negocio. 389 El uso que hace Amazon de los datos de Marketplace para aprovechar sus ventas minoristas, como se describe en la Sección IV.D, es un ejemplo de esta dinámica. El control sobre los datos también puede facilitar que las plataformas dominantes ingresen a nuevos mercados con mayor facilidad. Por ejemplo, los informes ahora sugieren que Amazon puede expandir drásticamente su presencia en el negocio de la publicidad, “aprovechando su rico suministro de datos de compras extraídos de años de operar un negocio de comercio electrónico masivo”. 390 En otras palabras, el control sobre los datos también actúa como una barrera de entrada.

Dado que las plataformas en línea operan en mercados donde los efectos de la red y el control sobre los datos solidifican el dominio temprano, una empresa que busque competir en estos mercados debe intentar capturarlos. La forma más eficaz es perseguir la participación de mercado y expulsar a los rivales, incluso si hacerlo se produce a expensas de los beneficios a corto plazo, ya que la mejor garantía de beneficios a largo plazo es el crecimiento inmediato. Debido a esta dinámica, esforzarse por maximizar la participación de mercado a expensas de los rivales hace que la depredación sea altamente racional; de hecho, sería irracional para una empresa no anticipar las pérdidas para capturar el mercado. Reconociendo que soportar pérdidas tempranas mientras se expande agresivamente puede bloquear un monopolio, los inversionistas parecen estar dispuestos a respaldar esta estrategia.

Como describen la Introducción y la Parte III, Amazon ha registrado un crecimiento inmenso al mismo tiempo que invirtió agresivamente, tanto al expandir la provisión de infraestructura física y en línea como al fijar precios por debajo del costo de los productos. El precio de las acciones de Amazon se ha disparado a pesar de un historial de márgenes muy estrechos, o incluso negativos. En esencia, los inversores le han dado a Amazon un pase libre para crecer sin ninguna presión para mostrar ganancias. La empresa ha utilizado esta ventaja para expandirse enormemente y dominar el comercio en línea.

La idea de que los inversores están dispuestos a financiar un crecimiento depredador en los mercados donde el ganador se lo lleva todo también es válida en el caso de Uber . Aunque la dinámica del mercado minorista en línea es distinta de la de los viajes compartidos, vale la pena analizar la trayectoria de crecimiento de Uber para obtener información general sobre cómo los inversores permiten el dominio de la plataforma. En 2015, los informes de noticias revelaron que Uber tuvo una pérdida operativa de $ 470 millones sobre $ 415 millones en ingresos, lo que confirma las sospechas de que la compañía ha estado derrochando dinero para lograr un fuerte crecimiento y adquirir participación de mercado.391 En China, la empresa ha perdido más de mil millones de dólares al año. 392 La estrategia de competencia de precios agresiva y liderazgo descarado, junto con un crecimiento vertiginoso, impulsó comparaciones inmediatas con Amazon. 393 Al igual que Amazon, Uber ha atraído un inmenso interés por parte de los inversores. En julio de 2015, su valoración alcanzó casi $ 51 mil millones, igualando el récord establecido por Facebook en 2012. 394 Recientemente aseguró $ 3,5 mil millones en inversión adicional, elevando sus fondos totales a $ 13,5 mil millones, una cifra “mucho mayor que la que la mayoría de las empresas recaudan incluso durante una oferta pública inicial ”, que Uber ha evitado. 395

Se podría descartar este fenómeno como una exuberancia irracional del inversor. Pero otra forma de leerlo es literalmente: la razón por la que los inversores valoran tanto a Amazon y Uber es porque creen que estas plataformas, eventualmente, generarán grandes retornos. Como señaló recientemente un capitalista de riesgo, si tuviera que “poner todo su capital en una sola empresa y mantenerlo durante los próximos 10 años”, elegiría Amazon. “No veo ningún monopolio más limpio disponible para comprar en los mercados públicos en este momento”. 396 En otras palabras, el hecho de que estas compañías de plataformas estén incurriendo en pérdidas consistentes y pronunciadas y aún generen un fuerte respaldo de los inversores sugiere que los mercados esperan que Amazon y Uber recuperen estas pérdidas.

Si bien los inversores han respaldado y financiado sin ambigüedades la búsqueda de las plataformas en línea para derramar dinero en su carrera por atraer usuarios, la doctrina antimonopolio no reconoce esta estrategia. En el pasado, el análisis de la Corte Suprema adoptó la Hipótesis de mercado eficiente (EMH), la idea de que los precios de mercado reflejan toda la información disponible. 397 El Departamento de Justicia también reconoce que la información de mercado, por ejemplo, los términos financieros de una adquisición, puede “ser informativa con respecto a los efectos competitivos”.398 La aplicación de EMH en este caso sugiere abrumadoramente que estas plataformas están posicionadas para recuperar sus pérdidas. Sin embargo, presentar una demanda por precios predatorios contra una plataforma en línea sería casi imposible de ganar a la luz del requisito de recuperación. Sorprendentemente, el mercado está reflejando una realidad que nuestras leyes actuales son incapaces de detectar. 399

Además de pasar por alto por qué la dinámica de las plataformas en línea hace que la depredación sea especialmente racional, la doctrina actual tampoco aprecia cómo una plataforma podría recuperar las pérdidas. Por un lado, el apoyo a los inversores permite a Amazon diseñar estrategias y operar en un horizonte de tiempo mucho más largo que el de Brooke Group o Matsushita.Tribunales enfrentados. Aumentar los precios en un tercer año después de sufrir pérdidas para dos es diferente a emprender una búsqueda de una década para convertirse en el minorista y proveedor en línea dominante de infraestructura de Internet. Mientras tanto, esa línea de tiempo más larga pone a disposición más mecanismos de recuperación. Amazon no solo ha inaugurado toda una generación en las compras en línea a través de su plataforma, sino que se ha expandido a un conjunto de negocios adicionales y ha acumulado importantes cantidades de datos sobre los usuarios. Estos datos le permiten extender su influencia sobre los clientes a través de experiencias de compras personales altamente personalizadas y, potencialmente, instituir formas de discriminación de precios, como se describe en la Sección IV.A.

Estos mecanismos de recuperación también pueden ser más sofisticados de lo que un juez o incluso sus rivales podrían detectar. Este último punto se hace aún más evidente en el contexto de Uber , cuyo precio dinámico ha condicionado a los usuarios a no esperar un precio estable o regular. Si bien Uber afirma que sus algoritmos establecen precios para reflejar la oferta y la demanda en tiempo real, la investigación inicial ha encontrado que la empresa manipula la disponibilidad de ambos. 400 Además, regala de forma rutinaria cupones de descuento a usuarios seleccionados, cobrando efectivamente a los usuarios precios diferentes, incluso por el mismo servicio al mismo tiempo. 401

Aunque las plataformas forman la columna vertebral de la economía de Internet, la forma en que la economía de plataformas implica las leyes existentes está relativamente poco teorizada . 402La conducta de Amazon sugiere que los precios predatorios y la integración a través de las líneas comerciales relacionadas están emergiendo como caminos clave para establecer el dominio, con la ayuda del control sobre los datos que disfrutan las plataformas dominantes. Pero debido a que la doctrina actual de precios predatorios define la recuperación en términos demasiado estrechos, los competidores generalmente no han podido presentar un caso legal efectivo. De manera similar, debido a que la doctrina actual descarta en gran medida las barreras de entrada, los efectos anticompetitivos de la integración vertical son difíciles de conocer en el marco existente. Los obstáculos a estos reclamos persisten incluso cuando la valoración de Amazon y el precio de las acciones apuntan a una fuerte expectativa de recuperación y ganancias del mercado.

Hay indicios de que los encargados de hacer cumplir la ley están cada vez más sintonizados con los factores especiales que pueden hacer que el análisis antimonopolio actual sea inadecuado para promover la competencia en los mercados de plataformas de Internet. Por ejemplo, en 2014 Estados Unidos impugnó con éxito una fusión entre dos proveedores líderes de plataformas de calificaciones y reseñas en línea. En su queja, el Departamento de Justicia reconoció que las industrias basadas en datos pueden caracterizarse por efectos de red, que aumentan los costos de conmutación y las barreras de entrada. 403 Comentarios recientes del comisionado de la FTC, Terrell McSweeny—Observando que los datos pueden actuar como una barrera de entrada y que “los encargados de hacer cumplir la competencia pueden y deben evaluar las implicaciones competitivas de los datos” —sugieren también que los altos funcionarios están evaluando cómo revisar sus herramientas y marco para medir la competencia en los mercados de plataformas. 404

Si bien este creciente reconocimiento es alentador, las características únicas de los mercados de plataformas requieren una evaluación más exhaustiva de cómo se aplica el antimonopolio. Debido a que la escala es vital para el modelo de negocios de las plataformas y ayuda a afianzar su posición dominante, el antimonopolio debe tener en cuenta el hecho de que perseguir el crecimiento a expensas de los rendimientos es, en contra de la doctrina actual, muy racional. Un enfoque más acorde con las realidades de los mercados de plataformas en línea también reconocería la variedad de mecanismos que las empresas pueden usar para recuperar pérdidas, el horizonte de tiempo más largo en el que podría ocurrir la recuperación y las formas en que la integración vertical y el control concentrado sobre los datos pueden permitir nuevos formas de conducta anticompetitiva. Revisar las leyes antimonopolio para reflejar la dinámica de las plataformas en línea es vital,

VI. DOS MODELOS PARA ABORDAR LA POTENCIA DE LA PLATAFORMA

Si es cierto que la economía de los mercados de plataformas puede fomentar estructuras de mercado anticompetitivas, hay al menos dos enfoques que podemos adoptar. La clave es decidir si queremos gobernar los mercados de plataformas en línea a través de la competencia o si queremos aceptar que son inherentemente monopolísticos u oligopólicos y, en su lugar, regularlos. Si adoptamos el primer enfoque, deberíamos reformar la legislación antimonopolio para evitar que surja este dominio o limitar su alcance. Si adoptamos el último enfoque, deberíamos adoptar regulaciones para aprovechar estas economías de escala mientras neutralizamos la capacidad de la empresa para explotar su dominio.

A. Gobernar los mercados de plataformas en línea a través de la competencia

Reformar las leyes antimonopolio para abordar la naturaleza anticompetitiva de los mercados de plataformas podría implicar hacer que la ley contra los precios predatorios sea más sólida y vigilar estrictamente las formas de integración vertical que las empresas pueden utilizar para fines anticompetitivos. Es importante destacar que cada una de estas áreas doctrinales debe reformularse para que sea sensible a preservar el proceso competitivo y limitar los conflictos de interés que puedan incentivar conductas anticompetitivas.

1. Precios predatorios

Si bien los precios predatorios técnicamente siguen siendo ilegales, es extremadamente difícil ganar reclamos de precios predatorios porque los tribunales ahora requieren pruebas de que el presunto depredador podría aumentar los precios y recuperar sus pérdidas. 405 Revisar la doctrina de precios predatorios para reflejar la economía de los mercados de plataformas, donde las empresas pueden hundir dinero durante años con el respaldo ilimitado de los inversores, requeriría abandonar el requisito de recuperación en casos de precios por debajo del costo por parte de las plataformas dominantes. Y dado que las plataformas están en una posición única para financiar la depredación, un enfoque basado en la competencia también podría considerar la introducción de una presunción de depredación para las plataformas dominantes que fijan precios de productos por debajo del costo.

Varias razones militan a favor de una presunción de depredación en tales casos. En primer lugar, las empresas pueden subir los precios años después de la depredación original, o subir los precios de bienes no relacionados, de formas difíciles de probar en el juicio. En segundo lugar, las empresas pueden aumentar los precios mediante la fijación de precios personalizados o la discriminación de precios, de formas que no son fácilmente detectables. En tercer lugar, la depredación puede provocar una serie de daños al mercado incluso si la empresa no aumenta los precios al consumidor. Dentro de un marco de bienestar del consumidor, estos daños incluyen la degradación de la calidad del producto y la reducción de la diversidad de opciones. 406Dichos daños pueden surgir si Amazon usa su poder de negociación para obtener mejores condiciones de los productores y proveedores, quienes, a su vez, recortan las inversiones para satisfacer sus demandas. Dentro de un marco más amplio, que busca proteger la gama completa de intereses para los cuales se promulgaron las leyes antimonopolio, los daños potenciales incluyen ingresos y salarios más bajos para los empleados, tasas más bajas de creación de nuevas empresas, tasas más bajas de propiedad local y políticas y políticas descomunales. el control económico en manos de unos pocos. 407

Introducir una presunción de depredación implicaría identificar cuándo un precio está por debajo del costo, un tema de mucho debate. La Corte Suprema no ha abordado el tema, pero la mayoría de los tribunales de apelación han dicho que el costo variable promedio es la métrica correcta. 408 Esta Nota no aboga por la adopción de una medida en particular sobre otras. Es cierto que “por debajo del costo” es un filtro imperfecto, especialmente porque lo que constituye el costo relevante puede variar según la industria o la estructura de costos. Y la definición específica de “costos” que adoptan los tribunales y los encargados de hacer cumplir la ley puede, en última instancia, ser menos significativa si la prueba de precios predatorios también permite una defensa de justificación comercial, lo que ayudaría a detectar falsos positivos. 409Una defensa de justificación comercial podría cubrir compensar a un comprador por asumir el riesgo de comprar un nuevo producto, expandir la demanda a un nivel que le permita al participante lograr economías de escala, mantener los precios en niveles competitivos mientras se espera que los costos disminuyan y igualar la competencia. 410

Si una plataforma es lo suficientemente dominante como para activar la presunción podría evaluarse a través de su participación de mercado: aquellos que tienen más de, digamos, el 40% del mercado en cualquier línea de servicio (por ejemplo, computación en la nube, viajes compartidos) podrían ser designados como “dominantes . ” En lugar de medir esta participación de mercado a nivel nacional, los encargados de hacer cumplir la ley buscarían niveles de control local; una plataforma de viajes compartidos que posee solo el 35% del mercado nacional pero el 75% del mercado de Nashville aún se consideraría dominante a los efectos de la reducción de precios en Nashville.

2. Integración vertical

El enfoque actual de la competencia no tiene suficientemente en cuenta cómo la integración vertical puede dar lugar a conflictos de intereses anticompetitivos, ni aborda adecuadamente la forma en que una empresa dominante puede utilizar su dominio en un sector para promover otra línea de negocio. Esta preocupación aumenta en el contexto de las plataformas integradas verticalmente, que pueden utilizar conocimientos generados a través de datos adquiridos en un sector para socavar a los rivales en otro. Las posibles formas de abordar esta deficiencia incluyen el escrutinio de las fusiones que permitirían a una empresa adquirir datos valiosos y aprovecharlos de forma cruzada, o la introducción de una prohibición profiláctica de las fusiones que darían lugar a conflictos de intereses.

Una forma de abordar la preocupación acerca de la capacidad de una empresa para apalancar datos de manera cruzada es incluirlos expresamente en la revisión de fusiones. 411 Según el enfoque actual, solo las fusiones por encima de un umbral monetario particular requieren la revisión de la agencia 412 ; sin embargo, el valor monetario de un acuerdo puede no ser un buen indicador del alcance y la escala de los datos en juego. Por lo tanto, podría tener sentido que las agencias revisen automáticamente cualquier acuerdo que implique el intercambio de ciertas formas (o cierta cantidad) de datos. Los datos que brindan a un jugador una visión profunda y directa de las operaciones comerciales de un competidor, por ejemplo, pueden desencadenar una revisión. Bajo este régimen, las compras de Facebook de WhatsApp e Instagram, 413 por ejemplo, habría recibido un mayor escrutinio de las agencias antimonopolio, en reconocimiento de cómo la adquisición de datos puede implicar profundamente a la competencia. Las transacciones internacionales que otorgan a las empresas extranjeras acceso a los datos de los usuarios estadounidenses también requerirían un examen más detenido. La decisión de Uber de vender sus operaciones en China a Didi Chuxing , el servicio de transporte compartido dominante de China, un acuerdo a través del cual Uber también obtendrá la propiedad parcial sobre su principal rival estadounidense, Lyft 414, es un acuerdo que provocaría un escrutinio bajo este régimen. 415

Un enfoque más estricto pondría límites profilácticos a la integración vertical por parte de plataformas que han alcanzado un cierto nivel de dominio. Esto reconocería que la participación de una plataforma en múltiples líneas de negocios relacionadas puede dar lugar a conflictos de intereses al crear circunstancias en las que una plataforma tiene un incentivo para privilegiar su propio negocio y perjudicar a otras empresas. 416 Tratar de prevenir las estructuras de la industria que crean estos conflictos de intereses puede resultar más eficaz que vigilar estos conflictos. Adoptar este enfoque profiláctico significaría prohibir que una empresa dominante ingrese a cualquier mercado en el que ya sirve como plataforma; en otras palabras, competir directamente con las empresas que dependen de ella. 417En el caso de Amazon, por ejemplo, este enfoque profiláctico prohibiría a la empresa ejecutar tanto una plataforma minorista dominante como una plataforma dominante para vendedores externos. Estas dos empresas tendrían que separarse en diferentes entidades, en parte para evitar que Amazon utilice la información de su papel como anfitrión de terceros para beneficiar a su negocio minorista, como se informa que lo hace ahora. 418

Esta forma de prohibición profiláctica tiene una larga historia en el derecho bancario.419 Un principio fundamental del derecho bancario es la separación de la banca y el comercio.420 “Por lo general, a los bancos comerciales de los Estados Unidos no se les permite realizar ninguna actividad que no pertenezca a ellos. . . el concepto legal de ‘negocio bancario’ ”. 421 Más específicamente, la Ley de Sociedades Anónimas Bancarias de 1956 prohíbe a las empresas que poseen o controlan un banco estadounidense participar en actividades comerciales distintas de la banca o la administración de bancos. 422 La principal excepción es que un banco que califica como una “sociedad de cartera financiera” “puede realizar actividades más amplias que son de ‘naturaleza financiera’, incluida la negociación de valores y la suscripción de seguros”. 423

Vale la pena revisar los objetivos de política de este régimen porque tienen análogos en las políticas antimonopolio y de competencia. Las principales justificaciones para preservar la separación entre banca y comercio han “incluido la necesidad de preservar la seguridad y solidez de las instituciones depositarias aseguradas, asegurar un flujo justo y eficiente de crédito a [negocios] productivos, y prevenir una concentración excesiva de recursos financieros y poder económico en el sector financiero “. 424 Las tres preocupaciones están relacionadas con el hecho de que los bancos actúan como intermediarios fundamentales en nuestra economía. La preocupación por la “seguridad y solidez” se remonta a la idea de que nuestro sistema bancario es demasiado vital para estar sujeto a los riesgos de otras actividades comerciales. 425La preocupación por la equidad y la eficiencia se centra en la idea de que permitir que los bancos se afilien con empresas comerciales puede alentar a los bancos a emitir crédito sobre la base de cómo esas decisiones de préstamo afectarán a sus filiales comerciales, distorsionando así la competencia. Las prácticas que esto puede desencadenar (“discriminación de precios, restricción injusta del acceso al crédito y otras prácticas bancarias anticompetitivas”) “perjudicarían a las empresas comerciales individuales no afiliadas a los bancos” y socavarían la “productividad y el crecimiento” nacionales. 426 Por último, buscando “la prevención de una concentración excesiva de lo económico. . . poder ”entre los“ grandes conglomerados financieros-industriales ”reconoce que este poder de mercado tiende a concentrar el poder político 427al mismo tiempo que crea peligros sistémicos de conglomerados “demasiado grandes para fracasar”. 428

Al igual que las sociedades de cartera de bancos, Amazon, junto con algunas otras plataformas dominantes, ahora desempeña un papel crucial en la intermediación de franjas de actividad económica. La propia Amazon controla efectivamente la infraestructura de la economía de Internet. Este nivel de control concentrado crea peligros análogos a los reconocidos en el derecho bancario. A la luz de este control, los conflictos de intereses creados por la expansión de Amazon en distintas líneas de negocio son especialmente preocupantes. Al igual que en la banca, permitir que una entidad intermediaria esencial compita con las empresas que dependen de ella genera malos incentivos. Permitir que una plataforma dominante integrada verticalmente elija a quién pone a disposición sus servicios y en qué condiciones tiene el potencial de distorsionar la competencia leal y la economía en su conjunto.

Las otras dos preocupaciones —seguridad y solidez, y excesivo poder económico y político— también merecen ser consideradas. Es cierto que Amazon (y otras plataformas dominantes como Uber y Google) se han extendido directamente a los servicios financieros. 429Pero es poco probable que su nivel de participación en estos negocios, al menos en la escala actual, concentre el riesgo financiero en formas que justifiquen la preocupación. Más bien, los riesgos sistémicos creados por la concentración entre plataformas son de un tipo diferente. Uno implica concentración de datos. El hecho de que una gran parte de los datos minoristas de los consumidores se concentre en una sola empresa hace que los ataques o fallas técnicas de esa empresa sean aún más disruptivos. El pirateo de 2013 en el sistema de Target, como resultado del cual hasta 110 millones de consumidores sufrieron el robo de información personal 430, podría haber sido órdenes de magnitud más disruptivo si la entidad pirateada hubiera sido Amazon. Algunos casos en los que Amazon Web Services colapsó provocaron interrupciones en decenas de otras empresas, incluida Netflix. 431

Por último, hay buenas razones para preguntarse si permitir que Amazon aproveche su plataforma para integrarse a través de líneas de negocio le otorga un poder económico y político indebido. 432 Si bien este tema invita a una consideración mucho más profunda de lo que proporcionará esta Nota, los estudios que entrevistan a la gran cantidad de empresas que ahora dependen de Amazon (minoristas, fabricantes, editores, por nombrar algunos) revelan que el poder que ejerce es agudo. 433 La historia sugiere que permitir que un solo actor establezca los términos del mercado, en gran parte sin control, puede plantear serios peligros. Limitar el alcance de Amazon mediante prohibiciones profilácticas de la integración vertical y, por lo tanto, obligarlo a dividir su operación minorista y de Marketplace, por ejemplo, ayudaría a mitigar esta preocupación.

B. Gobernar las plataformas dominantes como monopolios mediante la regulación

Como se describió anteriormente, una opción es gobernar las plataformas dominantes mediante la promoción de la competencia, limitando así el poder que acumula cualquier actor. La otra es aceptar las plataformas en línea dominantes como monopolios u oligopolios naturales, buscando en su lugar regular su poder. En esta sección, esbozo dos modelos para este segundo enfoque, tradicionalmente emprendido en forma de regulaciones de servicios públicos y deberes de transporte común. Las industrias que históricamente han sido reguladas como servicios públicos incluyen productos básicos (agua, energía eléctrica, gas), transporte (ferrocarriles, transbordadores) y comunicaciones (telegrafía, teléfonos).434 Fundamentalmente, un régimen de utilidad pública apunta a eliminar la competencia: acepta los beneficios del monopolio y, en cambio, elige limitar la forma en que un monopolio puede usar su poder. 435

Aunque en gran medida pasadas de moda en la actualidad, las regulaciones de servicios públicos se adoptaron ampliamente a principios de la década de 1900, como una forma de regular las tecnologías de la era industrial. El fomento de las regulaciones de los servicios públicos fue la idea de que las industrias de redes esenciales, como los ferrocarriles y la energía eléctrica, deberían ponerse a disposición del público en forma de servicio universal proporcionado a tarifas justas y razonables. El movimiento progresista de principios del siglo XX adoptó la utilidad pública como una forma de utilizar el gobierno para orientar la empresa privada hacia fines públicos. Precisamente porque las industrias de redes esenciales a menudo requerían escala, el control privado no regulado sobre estos sectores a menudo conducía al abuso del poder monopolístico. Famosamente,436

En los Estados Unidos, el primer caso que aplicó regulaciones de servicios públicos a una empresa privada fue Munn v. Illinois , en el que la Corte Suprema ratificó la legislación estatal que establece tarifas máximas que las empresas pueden cobrar por el almacenamiento y transporte de grano. 437 Cuando uno “dedica su propiedad a un uso en el que el público tiene interés, en efecto, le otorga al público un interés en ese uso y debe someterse a ser controlado por el público para el bien común”, dijo el Presidente del Tribunal Supremo. Waite escribió. 438 “[C] uando la propiedad privada se dedica a un uso público , está sujeta a regulación pública”. 439Si bien la decisión introdujo en la doctrina el principio de los transportistas públicos, la cuestión de cuándo una empresa estaba realmente “afectada por el interés público” fue muy controvertida. 440

Y lo que es más importante, “la utilidad pública se veía como una empresa colectiva común destinada a gestionar una serie de industrias de redes vitales que eran demasiado importantes para dejarlas exclusivamente a las fuerzas del mercado”.441 A nivel de política, las regulaciones de los servicios públicos también permitieron que “los servicios públicos aseguraran capital a un costo más bajo y lo canalizaran hacia sistemas tecnológicos muy grandes” y, por lo tanto, era una forma de “socializar los costos de construir y operar” un sistema centralizado mientras “Proteger a los consumidores de los posibles abusos asociados con el monopolio natural”. 442

Dado que Amazon sirve cada vez más como infraestructura esencial en la economía de Internet, vale la pena considerar la aplicación de elementos de las regulaciones de servicios públicos a su negocio. 443 Las políticas de servicios públicos más comunes son (1) exigir la no discriminación en el precio y el servicio, (2) establecer límites a la fijación de tarifas y (3) imponer requisitos de capitalización e inversión. De estas tres políticas tradicionales, la no discriminación tendría más sentido, mientras que el establecimiento de tarifas y los requisitos de inversión serían más difíciles de implementar y, quizás, abordarían de manera menos obvia una deficiencia sobresaliente.

Una política de no discriminación que prohibiera a Amazon privilegiar sus propios bienes y discriminar entre productores y consumidores sería significativa. Dado que muchas de las preocupaciones anticompetitivas más notables en torno a la estructura empresarial de Amazon surgen de su integración vertical y los conflictos de intereses resultantes, la aplicación de un esquema de no discriminación frenaría el riesgo anticompetitivo. Este enfoque permitiría a la empresa mantener su participación en múltiples líneas de negocio y permitirle disfrutar de los beneficios de la escala mientras mitiga la preocupación de que Amazon pueda sacar ventaja injusta de su propio negocio o discriminar injustamente entre los usuarios de la plataforma para obtener apalancamiento o poder de mercado. 444La combinación de la no discriminación con las obligaciones de los transportistas comunes, que requieren que las plataformas garanticen un acceso abierto y justo a otras empresas, limitaría aún más el poder de Amazon para usar su dominio de formas anticompetitivas.

La configuración de la tasa sería más complicada. Esto implicaría establecer un límite a los precios que Amazon puede cobrar tanto a los productores como a los consumidores. Tradicionalmente, los gobiernos utilizaban la fijación de tarifas identificando un “rendimiento justo” que una empresa merecía por su inversión y luego calculaban los precios al consumidor o al productor en consecuencia. 445 Pero calcular el “rendimiento justo” puede resultar más difícil en el contexto de la plataforma en línea que en los servicios públicos tradicionales. Una fuente potencial de dificultad es que Amazon ha invertido tanto en una variedad de proyectos que no está claro qué gobierno debería vincular a la “tasa de rendimiento”. Otro factor que complica la situación es que parte de la inversión de Amazon en estas plataformas, hasta ahora, ha consistido en perder dinero a través de precios por debajo del costo.

Por último, no está claro que sea necesario imponer requisitos de capitalización e inversión. Una razón tradicional de estas políticas ha sido que la economía de crear y ejecutar una empresa de servicios públicos puede ser desfavorable, lo que en ocasiones lleva a las empresas privadas a escatimar en inversiones y mantenimiento. En el caso de Amazon, la compañía está optando por expandirse a una velocidad y escala que la está empujando hacia números rojos, pero no está claro que la actividad genere pérdidas intrínsecamente. Dicho esto, un régimen de servicios públicos también podría justificarse sobre la base de que tener éxito como plataforma en línea requiere incurrir en grandes pérdidas, un modelo que Amazon y Uber han seguido. Este enfoque trataría las pérdidas por persecución de participación de mercado como una inversión de capital, 446 sugerir el dominio de utilidad pública puede ser apropiado.

En la práctica, introducir un régimen de servicios públicos puede resultar un desafío. Las regulaciones de servicios públicos sufrieron un ataque intelectual y político a mediados de siglo. Por un lado, los críticos desafiaron la teoría del monopolio natural como una razón fundamental para la regulación, argumentando que el rápido cambio económico y tecnológico convertiría a los monopolios en problemas temporales. En segundo lugar, los críticos describieron la utilidad pública como una forma de corrupción, un sistema en el que los ejecutivos de la industria privada se confabulaban con los funcionarios públicos para permitir la búsqueda de rentas. En última instancia, estas líneas de crítica adelgazaron sustancialmente el concepto mismo de utilidad pública. 447La tendencia fue parte de un esfuerzo más amplio para idealizar los mercados competitivos y asumir que la no intervención era casi siempre superior a la interferencia. Aunque el concepto de regulación de los servicios públicos sigue siendo difamado hoy en día, hay indicios de que un movimiento sólido para aplicar regulaciones similares a las de los servicios públicos a los servicios que se registran ampliamente como públicos, como Internet, puede coger viento. El núcleo de los debates sobre la neutralidad de la red, por ejemplo, involucró discusiones fundamentales sobre cómo regular la infraestructura de comunicación del siglo XXI. 448 El régimen de neutralidad de la red adoptado en última instancia se inscribe de lleno en la tradición del transporte público.

Dada la creciente participación de Amazon en el comercio electrónico en su conjunto, y la gran cantidad de vendedores y productores independientes que ahora dependen de él, la aplicación de alguna forma de regulación de servicios públicos podría tener sentido. Los principios de no discriminación parecen especialmente adecuados, dado que los conflictos de intereses son un peligro principal del poder vertical de Amazon. Un enfoque aplicaría las regulaciones de servicios públicos a todas las empresas de Amazon que prestan servicios a otras empresas. Otro requeriría dividir partes de Amazon y aplicar los principios de no discriminación por separado; así, por ejemplo, a Amazon Marketplace y Amazon Web Services como entidades distintas. Dicho esto, dados los desafíos políticos de introducir un régimen de este tipo, fortalecer y reforzar los principios antimonopolio tradicionales puede, a corto plazo, resultar más factible.

Una versión más ligera del enfoque regulatorio sería aplicar la doctrina de las instalaciones esenciales. Esta doctrina impone requisitos para compartir sobre un activo monopolista natural que sirve como insumo necesario en otro mercado. Como explica Sandeep Vaheesan :

Esta doctrina se basa en dos premisas básicas: en primer lugar, no se debe permitir que un monopolista natural en un mercado niegue el acceso a la facilidad crítica para excluir a los rivales en los mercados adyacentes; En segundo lugar, el remedio más radical de dividir la instalación entre varios propietarios, al tiempo que se mitiga la amenaza del apalancamiento del monopolio, podría sacrificar importantes eficiencias.449

A diferencia de la prohibición profiláctica de la integración, la ruta de las instalaciones esenciales acepta la propiedad consolidada. Pero reconociendo que un monopolista integrado verticalmente puede negar el acceso a un rival en un mercado adyacente, la doctrina requiere que el monopolista que controla la facilidad esencial otorgue a los competidores un acceso fácil. Este deber se ha cumplido tradicionalmente a través de la supervisión regulatoria.

Si bien la doctrina de las instalaciones esenciales no se ha definido con precisión, la prueba de cuatro factores enumerada por el Séptimo Circuito en MCI Communications Corp. v. American Telephone & Telegraph Co. forma la base de una afirmación de instalación esencial en la actualidad. 450 Según esa prueba, una instalación es esencial y debe compartirse si se cumplen cuatro condiciones: (1) un monopolista controla la instalación esencial; (2) un competidor es incapaz, práctica o razonablemente, de duplicar la instalación esencial; (3) el monopolista niega el uso de la instalación a un competidor; y (4) proporcionar la instalación sea factible. 451 El tribunal de MCI también sostuvo que, para que se considere esencial, la instalación debe ser un “insumo necesario en unmercado distinto, verticalmente relacionado. ” 452

Si bien la Corte Suprema nunca ha reconocido ni articulado un estándar para “instalaciones esenciales”, se considera que tres fallos de la Corte Suprema “han establecido la base funcional” de la doctrina. 453 En 2004, sin embargo, la Corte desautorizó la doctrina de las instalaciones esenciales in dicta 454 , lo que llevó a varios comentaristas a preguntarse si era letra muerta. Esta decisión de la Corte de rechazar efectivamente su jurisprudencia anterior sobre las instalaciones esenciales siguió a desafíos en otros frentes: en particular del Congreso, las agencias de aplicación y los académicos, todos los cuales han criticado la idea de exigir que las empresas dominantes compartan su propiedad. 455

Tratar los aspectos del negocio de Amazon como “instalaciones esenciales” parece apropiado, dado que es probable que los factores dos, tres y cuatro de la prueba MCI se mantengan para al menos una línea de negocio. El primer factor, si Amazon es un “monopolista”, está sujeto al riesgo de que la doctrina adopte una visión excesivamente estrecha de lo que constituye un “monopolista”, una definición que puede estar especialmente fuera de contacto con el dominio en la era de Internet.

La doctrina de las instalaciones esenciales se ha aplicado tradicionalmente a la infraestructura como puentes, carreteras, puertos, redes de energía eléctrica y redes telefónicas. 456 Dado que Amazon controla la infraestructura clave para el comercio electrónico, tiene sentido imponer el deber de permitir el acceso a su infraestructura de manera no discriminatoria. Y a la luz de la trayectoria actual de la empresa, podemos imaginar que al menos tres aspectos de su negocio podrían eventualmente generar preocupaciones como “instalaciones esenciales”: (1) sus servicios de cumplimiento en la entrega física; (2) su plataforma Marketplace; y (3) Amazon Web Services. Si bien la doctrina de las instalaciones esenciales aún no se ha aplicado a la economía de Internet, algunas propuestas han comenzado a explorar cómo podría ser esto. 457 Seguir este régimen para las plataformas en línea podría mantener los beneficios de la escala y evitar que los jugadores dominantes abusen de su poder.

CONCLUSIÓN

Las plataformas de Internet median una parte grande y creciente de nuestro comercio y comunicaciones. Sin embargo, la evidencia muestra que la competencia en los mercados de plataformas está decayendo, con sectores que se fusionan en torno a uno o dos gigantes. 458 El titán del comercio electrónico es Amazon, una empresa que ha construido su dominio mediante la búsqueda agresiva del crecimiento a expensas de las ganancias y que se ha integrado en muchas líneas de negocio relacionadas. Como resultado, la compañía se ha posicionado en el centro del comercio por Internet y sirve como infraestructura esencial para una serie de otras empresas que ahora dependen de ella. Esta Nota sostiene que las estrategias comerciales de Amazon y el dominio actual del mercado plantean preocupaciones anticompetitivas que el marco de bienestar del consumidor en materia de defensa de la competencia no reconoce.

En particular, la ley actual subestima el riesgo de precios predatorios y cómo la integración entre distintas líneas de negocio puede resultar anticompetitiva. Estas preocupaciones aumentan en el contexto de las plataformas en línea por dos razones. En primer lugar, la economía de los mercados de plataformas incentiva la búsqueda del crecimiento sobre las ganancias, una estrategia que los inversores han recompensado. En estas condiciones, los precios predatorios se vuelven altamente racionales, incluso cuando la doctrina existente los trata como irracionales. En segundo lugar, debido a que las plataformas en línea sirven como intermediarios críticos, la integración a través de las líneas de negocios coloca a estas plataformas para controlar la infraestructura esencial de la que dependen sus rivales. Esta doble función también permite que una plataforma explote la información recopilada sobre las empresas que utilizan sus servicios para socavarlas como competidores.

Para captar estas preocupaciones anticompetitivas, debemos reemplazar el marco de bienestar del consumidor con un enfoque orientado a preservar un proceso competitivo y una estructura de mercado. Aplicar esta idea implica, por ejemplo, evaluar si la estructura de una empresa genera conflictos de interés anticompetitivos; si puede aprovechar las ventajas del mercado en distintas líneas de negocio; y si la economía de los mercados de plataformas en línea incentiva la conducta predatoria y los mercados de capitales lo permiten. Más específicamente, restaurar los principios antimonopolio tradicionales para crear una presunción de depredación y prohibir la integración vertical por parte de las plataformas dominantes podría ayudar a mantener la competencia en estos mercados. Si, en cambio, aceptamos las plataformas en línea dominantes como monopolios u oligopolios naturales,

Mi argumento es parte de un debate reciente más amplio sobre si el paradigma actual en antimonopolio ha fallado. Aunque relegada a los tecnócratas durante décadas, las políticas antimonopolio y de competencia se han convertido una vez más en temas de interés público.459 El año pasado, el Wall Street Journal informó que “[un] número creciente de industrias en los EE. UU. Está dominado por un número cada vez menor de empresas”. 460 En marzo de 2016, The Economist declaró: “Las ganancias son demasiado altas. Estados Unidos necesita una dosis de competencia “. 461 Las élites políticas también han intervenido, publicando documentos de política y organizando conferencias que documentan el declive de la competencia en la economía de EE. UU. Y evalúan los daños resultantes, incluida una caída en el crecimiento de las empresas emergentes y una creciente desigualdad económica. 462Antimonopolio incluso llegó a la campaña presidencial de 2016: los demócratas incluyeron la política de competencia en la plataforma de su partido por primera vez desde 1988, y en octubre del mismo año, la candidata presidencial Hillary Clinton publicó una plataforma antimonopolio detallada, destacando no solo la necesidad de más aplicación vigorosa, sino por una filosofía de aplicación que tenga en cuenta la estructura del mercado. 463

Animar estas críticas no es una preocupación por los daños al bienestar del consumidor, 464 sino el conjunto más amplio de males y peligros que genera la falta de competencia. A medida que Amazon continúa profundizando su control existente sobre la infraestructura clave y llegando a nuevas líneas de negocio, su dominio exige el mismo escrutinio. Para revisar la ley antimonopolio y la política de competencia para los mercados de plataformas, debemos guiarnos por dos preguntas. Primero, ¿capta nuestro marco legal las realidades de cómo las empresas dominantes adquieren y ejercen poder en la economía de Internet? Y segundo, ¿qué formas y grados de poder debería identificar la ley como una amenaza a la competencia? Sin considerar estas preguntas, corremos el riesgo de permitir el crecimiento de poderes a los que nos oponemos pero que no reconocemos.

Fuente: https://www.yalelawjournal.org/note/amazons-antitrust-paradox